Le droit ne manque pas de solutions. Il manque souvent de temps.

Le téléphone sonne un mardi matin.

À l’autre bout du fil, un dirigeant me dit une phrase que j’ai entendue des dizaines de fois.

« Maître, je crois que je vais devoir déposer le bilan. »

Je lui pose toujours la même question.

- Depuis quand avez-vous des difficultés ?

Un silence.

Puis vient la réponse.

- Depuis environ un an… mais je pensais que ça allait repartir.

En réalité, tout avait commencé bien avant.

Un client important qui payait avec trois mois de retard.

Un découvert bancaire devenu permanent.

Des cotisations sociales reportées.

Une TVA réglée quelques semaines trop tard.

Des fournisseurs qui acceptaient encore d’attendre.

Puis un PGE qui avait donné l’illusion d’une respiration.

Ensuite une augmentation des taux.

Une baisse du chiffre d’affaires.

Une marge qui disparaît.

Rien de spectaculaire.

Aucun événement brutal.

Seulement une succession de petites décisions raisonnables prises dans l’urgence.

Pendant des mois, l’entreprise continuait de vivre.

Les salariés travaillaient.

Les devis étaient signés.

Les clients étaient servis.

Vu de l’extérieur, tout semblait normal.

Pourtant, à l’intérieur, quelque chose s’était déjà cassé.

L’entreprise ne manquait pas de travail.

Elle manquait de temps.

Et, surtout, elle manquait d’anticipation.

Lorsque ce dirigeant est entré dans mon cabinet, il pensait venir chercher une solution juridique.

En réalité, il venait chercher quelques semaines qu’il ne pouvait plus récupérer.

Le droit pouvait encore organiser la suite.

Il ne pouvait plus lui rendre le temps perdu.

C’est probablement l’enseignement le plus important de toutes les procédures collectives.

Le temps est un actif juridique.

Il s’épuise.

Il se gaspille.

Et lorsqu’il disparaît, aucune décision de justice ne permet de le reconstituer.

Voilà pourquoi ce Cahier n’a pas été écrit pour expliquer le droit des entreprises en difficulté.

Il a été écrit pour éviter que cette conversation n’ait lieu trop tard.

Parce qu’un dirigeant qui comprend suffisamment tôt les mécanismes de la cessation des paiements ne sauvera pas toujours son entreprise.

Mais il augmentera considérablement ses chances de la sauver.

Et lorsque cela sera impossible, il pourra au moins préserver ce qui peut encore l’être : ses salariés, ses partenaires, son patrimoine personnel, sa crédibilité et parfois même la possibilité de rebondir.

La différence entre une entreprise sauvée et une entreprise liquidée ne tient pas toujours à quelques milliers d’euros.

Elle tient souvent à quelques semaines.

C’est précisément de ces semaines que parle ce Cahier.

« Les entreprises ne meurent presque jamais le jour où le tribunal prononce leur liquidation.Elles meurent plusieurs mois auparavant.Le jugement ne fait souvent qu’officialiser une réalité que personne n’a voulu regarder en face. »

Chaque semaine, des dirigeants prennent une décision qui leur coûtera leur entreprise.

Ils signent un nouveau devis alors qu’ils savent qu’ils ne pourront pas honorer leurs fournisseurs.

Ils demandent un nouvel échéancier bancaire.

Ils utilisent leur découvert professionnel pour payer les salaires du mois.

Ils espèrent qu’une grosse facture sera enfin réglée.

Ils attendent.

Encore une semaine.

Encore un mois.

Parce qu’ils pensent qu’il est encore trop tôt pour consulter un avocat.

Cette erreur est probablement la plus coûteuse de toute la vie d’un entrepreneur.

Non parce que la loi serait particulièrement sévère.

Mais parce qu’elle est souvent mal comprise.

La plupart des dirigeants pensent que les procédures collectives commencent lorsque l’entreprise est condamnée.

C’est faux.

En réalité, le droit français offre un arsenal remarquable permettant d’intervenir bien avant que la situation ne devienne irréversible.

Mandat ad hoc.

Conciliation.

Sauvegarde.

Restructuration de la dette.

Négociation avec les créanciers.

Réorganisation de l’activité.

Recherche d’investisseurs.

Cession préparée.

Toutes ces solutions existent.

Toutes peuvent sauver une entreprise.

Encore faut-il agir suffisamment tôt.

Or c’est précisément là que réside le paradoxe.

Les meilleurs outils juridiques sont ceux que les dirigeants utilisent le moins.

À l’inverse, la procédure de redressement judiciaire est souvent sollicitée lorsqu’une grande partie des solutions ont déjà disparu.

Ce Cahier n’est donc pas un ouvrage consacré au droit des entreprises en difficulté.

Il est consacré à la décision.

La décision de consulter.

La décision d’anticiper.

La décision de protéger son entreprise avant qu’elle ne bascule.

Pourquoi avoir écrit ce Cahier ?

Depuis plus de vingt ans, j’accompagne des dirigeants, des commerçants, des sociétés familiales, des investisseurs, des bailleurs commerciaux et des créanciers confrontés aux difficultés économiques.

J’ai observé une constante.

Les entreprises qui s’en sortent ne sont pas nécessairement les plus solides.

Elles sont presque toujours celles qui acceptent de regarder leur situation suffisamment tôt.

À l’inverse, les dossiers les plus douloureux présentent souvent les mêmes caractéristiques.

Le dirigeant savait.

Son expert-comptable savait.

Sa banque savait.

Parfois même les fournisseurs savaient.

Mais personne n’a réellement provoqué la décision qui devait être prise.

Pendant plusieurs mois, chacun espère que la situation va se rétablir.

Puis survient l’événement de trop.

Un impayé.

Une saisie.

Une perte de marché.

Le refus d’un prêt.

La dénonciation d’un découvert.

Le départ d’un client majeur.

À partir de ce moment, le temps juridique s’accélère.

Et les marges de manœuvre diminuent.

Ce Cahier n’a pas été écrit pour les spécialistes

Il existe déjà d’excellents ouvrages universitaires sur les procédures collectives.

Ce n’est pas leur objet.

Celui-ci poursuit une ambition différente.

Permettre à un dirigeant de répondre à une question simple :

Que dois-je faire maintenant ?

Pas dans six mois.

Pas après le dépôt de bilan.

Aujourd’hui.

Chaque chapitre est construit autour de situations concrètes.

Les textes applicables sont expliqués.

Leur portée pratique est analysée.

Les erreurs les plus fréquentes sont identifiées.

Les choix possibles sont comparés.

Lorsque le droit positif laisse place à une incertitude jurisprudentielle, celle-ci est signalée.

Lorsque la pratique des tribunaux diffère de la théorie, cette différence est expliquée.

L’objectif n’est pas d’impressionner.

Il est d’aider à décider.

Une conviction

On parle beaucoup du « dépôt de bilan ».

L’expression appartient au langage courant.

Elle est pourtant trompeuse.

Une entreprise ne dépose pas son bilan.

Elle prend une succession de décisions.

Certaines l’entraînent progressivement vers la cessation des paiements.

D’autres lui permettent d’en sortir.

Le véritable sujet n’est donc pas la procédure.

Le véritable sujet est le moment où l’on décide d’y recourir.

Quelques semaines peuvent parfois faire disparaître une procédure de sauvegarde pour laisser place à un redressement judiciaire.

Quelques mois peuvent transformer un redressement envisageable en liquidation inévitable.

Le droit laisse une grande liberté aux dirigeants.

Mais cette liberté diminue à mesure que le temps passe.

Ce que vous trouverez dans ce Cahier

Nous commencerons par répondre à une question fondamentale :

Qu’est-ce que la cessation des paiements, juridiquement, et surtout pratiquement ?

Vous découvrirez ensuite les indicateurs que les dirigeants négligent le plus souvent.

Nous verrons pourquoi une entreprise rentable peut néanmoins être en cessation des paiements, tandis qu’une entreprise déficitaire ne l’est pas nécessairement.

Nous analyserons ensuite les quatre grands outils d’anticipation :

• le mandat ad hoc ;
• la conciliation ;
• la sauvegarde ;
• le redressement judiciaire lorsque celui-ci reste encore une véritable chance de rebond.

Nous étudierons également les responsabilités personnelles du dirigeant, les garanties consenties aux banques, les relations avec les bailleurs commerciaux, les salariés, les administrations, les fournisseurs et les associés.

Enfin, ce Cahier se terminera par une méthode de décision destinée à aider chaque chef d’entreprise à choisir la stratégie la plus adaptée à sa situation.

Si ce Cahier atteint son objectif, le lecteur ne refermera pas simplement un ouvrage de droit.

Il regardera son entreprise autrement.

Car l’anticipation n’est pas une qualité accessoire du dirigeant.

Elle constitue, bien souvent, la première condition de sa survie.

« Les faillites spectaculaires sont rares. Les faillites silencieuses sont quotidiennes. »

Lorsqu’un journal économique annonce qu’une entreprise est placée en redressement judiciaire, le lecteur imagine volontiers une scène brutale.

Les comptes seraient soudainement vides.

Les banques auraient fermé les robinets.

Les créanciers auraient envahi les bureaux.

En quelques jours, l’entreprise se serait effondrée.

Cette représentation est presque toujours fausse.

La réalité est infiniment plus lente.

Une entreprise ne tombe pas.

Elle s’enfonce.

Et cette nuance est essentielle.

Parce qu’une chute est difficile à empêcher.

Un enfoncement, lui, peut souvent être interrompu.

Les procédures collectives n’ont d’ailleurs jamais été conçues pour gérer uniquement les faillites.

Elles ont été créées pour offrir une seconde chance aux entreprises qui peuvent encore être sauvées.

Encore faut-il accepter de regarder les premiers symptômes.

Or c’est précisément ce que l’être humain fait le moins bien lorsqu’il est lui-même concerné.

Le paradoxe du chef d’entreprise

Le dirigeant possède une qualité indispensable.

Il croit en son entreprise.

Sans cette conviction, aucune société ne verrait jamais le jour.

Chaque entrepreneur accepte de prendre des risques que d’autres refuseraient.

Il investit.

Il recrute.

Il emprunte.

Il signe des contrats.

Il fait confiance à l’avenir.

Cette capacité d’optimisme constitue souvent la condition même de la réussite.

Mais elle devient dangereuse lorsqu’une difficulté apparaît.

Le même optimisme qui a permis de créer l’entreprise peut empêcher d’en percevoir le danger.

Le dirigeant se persuade que le prochain trimestre sera meilleur.

Que le marché repartira.

Que ce client finira par payer.

Que la banque acceptera un nouvel accompagnement.

Que les difficultés sont temporaires.

Et il a parfois raison.

Le problème est qu’il ne sait jamais à quel moment l’espoir cesse d’être une stratégie pour devenir un risque.

Le droit, lui, ne raisonne pas en fonction de l’espoir.

Il raisonne à partir de faits.

La psychologie précède souvent la procédure

Il existe un phénomène que les praticiens rencontrent presque systématiquement.

Les premiers signes ne sont pas juridiques.

Ils sont humains.

Le dirigeant commence à repousser certains paiements.

Il ouvre moins volontiers les courriers recommandés.

Les relances fournisseurs s’accumulent.

Il évite certains appels téléphoniques.

Il reporte les rendez-vous avec son expert-comptable.

Les tableaux de trésorerie deviennent approximatifs.

Les décisions sont prises au jour le jour.

Puis apparaît une phrase qui devrait immédiatement alerter :

« Nous allons attendre encore un peu avant de voir un avocat. »

À cet instant, le temps commence à jouer contre l’entreprise.

Non parce que la loi sanctionnerait cette attente.

Mais parce que chaque semaine réduit progressivement le nombre de solutions disponibles.

L’anticipation n’est pas une exigence morale.

C’est un avantage stratégique.

Le droit ne sanctionne pas l’échec

Il faut ici dissiper un malentendu profondément ancré dans la culture française.

Échouer n’est pas une faute.

Créer une entreprise comporte toujours une part de risque.

Le Code de commerce n’a jamais eu pour objet de punir un dirigeant parce que son activité rencontre des difficultés.

La responsabilité naît d’un autre comportement.

Celui qui consiste à continuer comme si rien n’avait changé.

À prendre des engagements que l’on sait impossibles à tenir.

À retarder les décisions indispensables.

À laisser les difficultés s’aggraver alors que des solutions existaient encore.

Autrement dit, le droit ne condamne pas l’échec.

Il peut condamner l’aveuglement.

Cette distinction est capitale.

Elle explique pourquoi certains dirigeants, malgré une liquidation judiciaire, rebondissent rapidement, tandis que d’autres voient leur responsabilité personnelle recherchée.

La différence ne réside pas toujours dans les résultats économiques.

Elle réside souvent dans la qualité des décisions prises lorsque les premières difficultés sont apparues.

L’entreprise possède deux états de santé

Un médecin ne se contente jamais de constater qu’un patient est vivant.

Il évalue son état de santé.

Il recherche des symptômes.

Il établit un diagnostic.

Puis il propose un traitement.

Pour une entreprise, la logique est identique.

Il existe deux réalités qui peuvent être très différentes.

La première est économique.

L’entreprise gagne-t-elle de l’argent ?

Dispose-t-elle d’un marché ?

Sa clientèle progresse-t-elle ?

Son modèle économique est-il pertinent ?

La seconde est financière.

Dispose-t-elle immédiatement des liquidités nécessaires pour faire face à ses engagements ?

Ces deux réalités ne coïncident pas toujours.

Une entreprise peut être rentable…

…et pourtant se trouver en cessation des paiements.

Inversement, une société déficitaire peut encore disposer d’une trésorerie suffisante lui permettant de respecter l’ensemble de ses échéances.

Cette distinction est probablement la plus mal comprise par les dirigeants.

Elle est pourtant au cœur de toutes les procédures collectives.

C’est elle que nous allons maintenant examiner.

On demande souvent : “À quel moment faut-il consulter un avocat ?”

La mauvaise réponse est : lorsque la cessation des paiements approche.

La bonne réponse est : lorsque vous commencez à vous poser la question.

Dans la pratique, je n’ai jamais rencontré un dirigeant venu “trop tôt”.

En revanche, j’en ai rencontré beaucoup qui pensaient avoir encore un peu de temps.

Ils avaient souvent raison.

Quelques semaines.

Parfois quelques jours.

Rarement davantage.

« Une entreprise peut manquer d’argent sans être en cessation des paiements.Et elle peut être en cessation des paiements alors même que son compte bancaire est créditeur. »

Cette affirmation surprend souvent les dirigeants.

Elle surprend parfois même certains professionnels qui ne pratiquent pas quotidiennement le droit des entreprises en difficulté.

Pourtant, tout part d’une définition extrêmement courte.

L’article L. 631-1 du Code de commerce retient qu’est en cessation des paiements le débiteur qui se trouve :

Une définition extrêmement ramassée.

Et pourtant, des milliers de décisions de justice.

Pourquoi ?

Parce que chacun des termes employés possède une signification juridique précise.

Le véritable enjeu n’est donc pas de retenir cette définition.

Il est de la comprendre.

Le compte bancaire n’est pas le juge

Lorsqu’un dirigeant pense à la trésorerie de son entreprise, son premier réflexe consiste à regarder le solde de son compte bancaire.

C’est naturel.

Si le compte est créditeur, il se sent rassuré.

S’il est débiteur, il s’inquiète.

Le droit raisonne autrement.

Le juge ne regarde pas uniquement ce qui figure sur le relevé bancaire du jour.

Il se demande une chose beaucoup plus concrète.

L’entreprise est-elle capable de payer ce qu’elle doit payer aujourd’hui ?

Toute la différence est là.

Le compte bancaire n’est qu’une photographie.

La cessation des paiements est un film.

Le droit observe un mouvement.

Il cherche à savoir si l’entreprise dispose réellement des ressources immédiatement mobilisables pour faire face aux dettes arrivées à échéance.

Autrement dit, une entreprise peut disposer de 80 000 € sur son compte…

…mais devoir régler dans les quarante-huit heures :

• 120 000 € de TVA ;
• 90 000 € d’URSSAF ;
• 250 000 € de fournisseurs ;
• 60 000 € de salaires.

Cette entreprise n’est pas rassurée par son compte bancaire.

Elle est confrontée à un problème de liquidité.

Et c’est précisément ce que vise la loi.

Le passif exigible : les dettes que l’on ne peut plus repousser

Le premier élément de la définition légale est le passif exigible.

L’expression paraît technique.

Elle est pourtant très concrète.

Il s’agit des dettes dont le créancier est en droit d’exiger immédiatement le paiement.

Autrement dit, les dettes arrivées à échéance.

Parmi elles figurent notamment :

• les salaires ;
• les cotisations sociales ;
• les échéances bancaires ;
• les loyers commerciaux ;
• les factures fournisseurs devenues exigibles ;
• la TVA et les impôts arrivés à terme ;
• les condamnations judiciaires exécutoires.

En revanche, une dette dont l’échéance interviendra dans six mois n’entre pas encore dans cette catégorie.

Le droit ne demande pas au dirigeant de payer aujourd’hui ce qui n’est exigible que demain.

Cette distinction est fondamentale.

Une entreprise peut présenter plusieurs millions d’euros d’endettement et ne pas être en cessation des paiements.

À l’inverse, une dette relativement modeste peut suffire à caractériser cet état si elle ne peut plus être honorée.

Ce n’est donc pas le montant global de la dette qui compte.

C’est son exigibilité.

L’actif disponible : une notion plus subtile qu’il n’y paraît

Le second élément de la définition est souvent le plus mal compris.

L’actif disponible ne correspond pas au patrimoine de l’entreprise.

Une société peut posséder :

• un immeuble d’une valeur de deux millions d’euros ;
• un parc de machines industrielles ;
• plusieurs véhicules ;
• un portefeuille de marques ;
• un stock important.

Et être malgré tout en cessation des paiements.

Pourquoi ?

Parce que ces actifs ne permettent pas toujours de payer immédiatement les dettes.

Le droit ne s’intéresse pas seulement à la valeur.

Il s’intéresse à la disponibilité.

Autrement dit :

peut-on transformer cet actif en liquidités suffisamment rapidement pour régler les créanciers ?

Une créance certaine, immédiatement mobilisable ou susceptible d’être cédée sans délai pourra parfois être prise en compte.

En revanche, un immeuble qu’il faudra vendre dans huit mois ne permettra évidemment pas de payer les salaires de la semaine prochaine.

L’actif disponible est donc celui qui peut être utilisé immédiatement.

Pas celui qui possède simplement une valeur économique.

Ce que le juge regarde réellement

Lorsqu’un tribunal est saisi, il ne procède pas à une analyse théorique.

Il reconstitue la situation de trésorerie.

Il examine notamment :

• les relevés bancaires ;
• les échéanciers fiscaux et sociaux ;
• les balances âgées des fournisseurs ;
• les créances clients réellement recouvrables ;
• les concours bancaires encore ouverts ;
• les facilités de caisse effectivement utilisables ;
• les moratoires accordés ;
• les accords de paiement déjà consentis.

Autrement dit, il ne demande pas :

« L’entreprise possède-t-elle des actifs ? »

Il demande :

« Le dirigeant disposait-il, à cette date précise, des moyens réels de payer les dettes exigibles ? »

La nuance est immense.

Elle explique pourquoi deux entreprises présentant des bilans très proches peuvent recevoir des réponses judiciaires totalement différentes.

L’erreur qui coûte le plus cher

Au fil des années, j’ai identifié une erreur qui revient avec une régularité presque mécanique.

Le dirigeant raisonne en patrimoine.

Le juge raisonne en trésorerie.

Le premier pense :

« Mon entreprise vaut largement plus que ses dettes. »

Le second répond :

« Peut-être. Mais pouvait-elle les payer ? »

Toute la différence entre une simple tension financière et une cessation des paiements tient dans cette question.

C’est pourquoi les dirigeants les plus prudents ne suivent pas seulement leur chiffre d’affaires ou leur résultat comptable.

Ils surveillent chaque semaine leur capacité à faire face aux échéances des trente, soixante et quatre-vingt-dix prochains jours.

Car une crise de trésorerie se détecte rarement le jour où les comptes deviennent vides.

Elle se détecte plusieurs semaines auparavant, lorsque les marges de manœuvre commencent à disparaître.

La plupart des dirigeants pensent que la trésorerie est un indicateur financier.

En réalité, c’est un indicateur juridique.

Le jour où la trésorerie ne permet plus de faire face au passif exigible, le droit change de nature.

Les mêmes décisions qui relevaient hier de la gestion deviennent, parfois, des décisions susceptibles d’engager la responsabilité du dirigeant.

C’est un basculement silencieux.

Aucun courrier ne vous avertit.

Aucun voyant rouge ne s’allume.

La seule protection consiste à comprendre que ce seuil existe… avant de le franchir.

« La cessation des paiements n’arrive jamais sans prévenir. Elle prévient simplement dans une langue que peu de dirigeants savent encore interpréter. »

Lorsqu’une entreprise est placée en redressement judiciaire, il est fréquent d’entendre cette réflexion :

« Nous ne pouvions pas le prévoir. »

L’expérience montre pourtant l’inverse.

Dans l’immense majorité des dossiers, les signaux existaient depuis plusieurs mois.

Parfois depuis plus d’un an.

Ils étaient visibles.

Ils avaient même été commentés.

Mais ils étaient interprétés comme des difficultés passagères.

C’est là toute la difficulté.

Une entreprise ne bascule presque jamais à cause d’un seul événement.

Elle bascule lorsque plusieurs déséquilibres deviennent simultanément permanents.

Aucun d’entre eux n’est forcément dramatique.

Ensemble, ils deviennent dangereux.

Premier signal : le découvert cesse d’être exceptionnel

Le découvert bancaire est un outil de gestion.

Il permet d’absorber un décalage temporaire entre les encaissements et les décaissements.

Son existence n’a rien d’inquiétant.

Ce qui doit alerter, c’est son évolution.

Lorsque le découvert devient permanent, il cesse d’être un outil.

Il devient un mode de financement.

Or une entreprise ne devrait jamais financer durablement son activité quotidienne avec un découvert.

Pourquoi ?

Parce que ce financement appartient à la banque.

Et qu’il peut disparaître beaucoup plus vite qu’il n’a été accordé.

Le dirigeant croit souvent disposer de cinquante mille euros de trésorerie.

En réalité, il bénéficie de cinquante mille euros de confiance.

Ce n’est pas la même chose.

Le jour où cette confiance disparaît, la trésorerie disparaît avec elle.

Deuxième signal : les délais fournisseurs deviennent une stratégie

Chaque entreprise négocie avec ses fournisseurs.

Les reports d’échéance font partie de la vie économique.

Mais il existe une différence fondamentale entre :

négocier ponctuellement un délai,

et

organiser durablement sa trésorerie grâce aux retards de paiement.

Lorsque les relances deviennent habituelles.

Lorsque les appels des fournisseurs se multiplient.

Lorsque l’on choisit chaque semaine qui sera payé…

…la difficulté n’est plus commerciale.

Elle devient financière.

Puis juridique.

À partir de ce moment, le dirigeant ne pilote plus réellement sa trésorerie.

Il arbitre une pénurie.

Troisième signal : les cotisations sociales deviennent une variable d’ajustement

C’est probablement l’un des signaux les plus révélateurs.

Les cotisations URSSAF.

La TVA.

Les charges fiscales.

Pourquoi ?

Parce que ces créanciers présentent une particularité.

Ils sont patients.

Puis ils cessent brutalement de l’être.

Beaucoup de dirigeants considèrent qu’il est moins grave de différer une échéance fiscale que de retarder le paiement d’un fournisseur stratégique.

À court terme, cette logique peut sembler pertinente.

À long terme, elle crée souvent une dette considérable.

Et surtout, elle donne une illusion de trésorerie.

L’argent qui figure sur le compte bancaire n’appartient déjà plus réellement à l’entreprise.

Il appartient à l’administration.

Le dirigeant ne fait que retarder le moment où elle le réclamera.

Quatrième signal : l’expert-comptable commence à changer de vocabulaire

Les professionnels utilisent rarement des mots au hasard.

Un expert-comptable qui parle de :

• tension de trésorerie ;
• besoins en fonds de roulement ;
• prévisionnel prudent ;
• restructuration ;
• négociation bancaire…

…est parfois en train d’exprimer une inquiétude beaucoup plus profonde qu’il ne le dit explicitement.

Beaucoup de dirigeants n’entendent que les chiffres.

Ils oublient d’écouter les mots.

Pourtant, les meilleurs conseils sont souvent formulés avec prudence.

Un professionnel expérimenté ne dira presque jamais :

« Votre entreprise est en danger. »

Il dira plutôt :

« Il serait peut-être opportun d’anticiper certaines difficultés. »

Le message est pourtant le même.

Cinquième signal : le dirigeant cesse de regarder ses tableaux de bord

C’est un phénomène psychologique fascinant.

Plus la situation devient difficile…

…moins certains dirigeants souhaitent regarder les chiffres.

Ils repoussent le rendez-vous mensuel.

Ils évitent le bilan intermédiaire.

Ils demandent que les tableaux soient simplifiés.

Ils préfèrent parler du développement commercial.

Ce comportement est parfaitement humain.

Il est aussi extraordinairement dangereux.

On ne supprime jamais un risque en cessant de le mesurer.

Le véritable danger : l’accoutumance

Le cerveau humain possède une qualité remarquable.

Il s’adapte.

Cette capacité est essentielle dans la vie.

Elle devient parfois un piège dans l’entreprise.

Le premier mois où les salaires sont payés avec trois jours de retard, le dirigeant dort mal.

Le deuxième mois, il s’inquiète un peu moins.

Au bout de six mois, cette situation lui paraît presque normale.

Le problème n’a pourtant pas diminué.

C’est simplement sa perception qui s’est modifiée.

L’urgence est devenue une habitude.

Et une habitude est beaucoup plus difficile à remettre en question qu’un événement exceptionnel.

C’est ainsi que certaines entreprises vivent plusieurs années dans un état de fragilité extrême sans que leurs dirigeants aient réellement conscience du danger.

Ils ne voient plus la pente.

Parce qu’ils descendent depuis trop longtemps.

Il existe une phrase que je n’ai jamais entendue dans un dossier de procédure collective.

« Tout allait parfaitement bien jusqu’à la veille du dépôt de bilan. »

En revanche, j’entends très souvent celle-ci :

« Avec le recul, les signes étaient là depuis longtemps. »

Le recul est un excellent conseiller.

Malheureusement, il intervient toujours trop tard.

La véritable compétence du dirigeant n’est donc pas de prévoir l’avenir.

Elle consiste à reconnaître suffisamment tôt que le présent est déjà en train de changer.

Transition vers le chapitre suivant

Le lecteur pense maintenant connaître les signes d’alerte.

Il se trompe encore.

Car une question demeure :

Pourquoi certains dirigeants disposent-ils de tous ces signaux… et ne prennent-ils malgré tout aucune décision ?

La réponse ne se trouve plus dans le Code de commerce.

Elle se trouve dans les mécanismes psychologiques qui gouvernent toutes les décisions difficiles.

Et c’est probablement le chapitre le plus important de tout ce Cahier.

« Les procédures collectives ne commencent pas dans un tribunal.Elles commencent dans le cerveau d’un dirigeant qui se persuade que demain sera plus simple qu’aujourd’hui. »

Les magistrats voient les dossiers.

Les administrateurs judiciaires voient les entreprises.

Les mandataires voient les créanciers.

Les avocats voient les décisions.

Mais avant tout cela, il existe une réalité plus discrète.

Pendant plusieurs mois, parfois plusieurs années, un homme ou une femme prend seul des dizaines de décisions qui détermineront l’avenir de son entreprise.

Cette solitude explique beaucoup de choses.

Car les dirigeants ne sont pas seulement confrontés à des difficultés financières.

Ils affrontent aussi leurs propres certitudes.

Et c’est souvent là que naît le danger.

Le premier ennemi : l’optimisme qui a créé l’entreprise

On demande parfois quel est le principal point commun entre les entrepreneurs.

La réponse est simple.

Ils croient.

Ils croient dans un projet que d’autres jugent irréaliste.

Ils investissent alors que personne ne garantit leur réussite.

Ils recrutent.

Ils empruntent.

Ils prennent des risques.

Sans cette capacité à croire contre les apparences, la plupart des entreprises n’auraient jamais existé.

Mais cette qualité possède un revers.

Lorsqu’une crise survient, le même optimisme peut empêcher d’en mesurer la gravité.

Le dirigeant se dit :

« Nous avons déjà connu pire. »

Puis :

« Le prochain trimestre sera meilleur. »

Puis :

« Nous avons seulement besoin d’un peu de temps. »

Ces phrases ne sont pas absurdes.

Elles sont même souvent exactes.

Le problème est qu’elles deviennent parfois une méthode de décision.

Or l’espoir n’est pas une stratégie juridique.

Le piège du coût déjà supporté

Les économistes parlent de coût irrécupérable.

L’expression paraît complexe.

Elle désigne pourtant une réaction universelle.

Imaginons un restaurateur.

Il vient d’investir 400 000 € dans un établissement.

Il a consacré cinq années de sa vie au projet.

Sa famille s’est portée caution.

Ses proches l’ont soutenu.

Quelques mois plus tard, les difficultés apparaissent.

Que fait-il ?

Très souvent, il investit encore davantage.

Parce qu’il refuse que tout ce qu’il a déjà engagé soit perdu.

C’est humain.

Mais c’est précisément ainsi que certaines entreprises aggravent leur situation.

Le dirigeant ne protège plus seulement son entreprise.

Il cherche à justifier les sacrifices déjà consentis.

Plus il a investi.

Plus il lui devient difficile d’accepter qu’il faille changer de stratégie.

Le droit, lui, ignore le passé.

Il regarde uniquement la situation présente.

La peur du regard des autres

C’est probablement l’un des biais les plus puissants.

Demander de l’aide est encore trop souvent perçu comme un aveu de faiblesse.

Le dirigeant redoute la réaction :

• de ses salariés ;
• de son banquier ;
• de ses fournisseurs ;
• de ses associés ;
• parfois même de sa famille.

Il craint qu’une consultation auprès d’un avocat spécialisé soit déjà le signe d’un échec.

Cette représentation est profondément erronée.

Dans la pratique, les dirigeants les plus prudents sont souvent ceux qui consultent le plus tôt.

Non parce qu’ils sont en difficulté.

Mais parce qu’ils savent qu’une décision se prépare avant qu’elle ne s’impose.

Le mandat ad hoc illustre parfaitement cette philosophie.

Il est précisément conçu pour permettre au dirigeant d’agir avant que les difficultés ne deviennent publiques.

La discrétion n’est pas une faveur.

C’est un outil de prévention.

Le syndrome du prochain contrat

Chaque avocat ayant accompagné des entreprises en difficulté a entendu cette phrase.

« Si nous signons ce marché, tout repartira. »

Parfois, c’est vrai.

Le contrat est conclu.

L’activité redémarre.

La crise est surmontée.

Mais, dans beaucoup d’autres situations, ce contrat devient une forme de mirage.

Le dirigeant reporte toutes ses décisions à un événement futur.

Le prochain client.

Le prochain financement.

Le prochain investissement.

La prochaine saison.

Le prochain appel d’offres.

Le prochain repreneur.

L’entreprise cesse alors de piloter son avenir.

Elle attend qu’il se produise.

Cette attente est rarement neutre.

Chaque semaine qui passe réduit les possibilités offertes par le droit.

L’illusion du temps disponible

C’est sans doute l’erreur la plus fréquente.

Le dirigeant pense disposer encore de plusieurs mois.

En réalité, il ne lui reste parfois que quelques semaines.

Pourquoi cette erreur est-elle si fréquente ?

Parce que le temps économique et le temps juridique n’avancent pas à la même vitesse.

Pendant longtemps, rien ne semble changer.

Puis, soudainement, plusieurs événements surviennent presque simultanément.

La banque réduit son concours.

L’URSSAF refuse un nouvel échéancier.

Le bailleur délivre un commandement de payer.

Un fournisseur assigne.

Une saisie intervient.

Le dirigeant a alors le sentiment que tout s’effondre en quelques jours.

Ce n’est pas exact.

Les difficultés existaient déjà.

Simplement, le droit vient de leur donner des conséquences.

Le temps : l’actif invisible de l’entreprise

Lorsqu’on demande à un dirigeant quels sont les principaux actifs de son entreprise, il répond généralement :

• ses salariés ;
• son savoir-faire ;
• sa clientèle ;
• son matériel ;
• ses locaux ;
• sa marque.

Il oublie presque toujours un actif essentiel.

Le temps.

Pourtant, chaque procédure préventive repose sur cette idée.

Le mandat ad hoc achète du temps.

La conciliation achète du temps.

La sauvegarde protège du temps.

Même le redressement judiciaire n’est, au fond, qu’un mécanisme destiné à recréer du temps.

La véritable richesse d’une entreprise en difficulté n’est donc pas uniquement sa trésorerie.

C’est le temps dont elle dispose encore pour prendre les bonnes décisions.

Lorsqu’il disparaît, les solutions disparaissent avec lui.

Il existe une différence fondamentale entre un dirigeant qui échoue et un dirigeant qui disparaît.

Le premier a rencontré des difficultés économiques.

Le second a attendu trop longtemps avant de les regarder en face.

Cette différence est immense.

Car un entrepreneur peut perdre une société et reconstruire une carrière.

En revanche, lorsqu’il laisse la situation dériver jusqu’à engager inutilement sa responsabilité personnelle ou perdre la confiance de tous ses partenaires, la reconstruction devient infiniment plus difficile.

C’est pourquoi le premier devoir d’un avocat n’est pas seulement de connaître les procédures collectives.

C’est parfois d’autoriser son client à regarder la réalité sans y voir immédiatement un échec.

Car reconnaître une difficulté n’est pas renoncer.

C’est retrouver la liberté d’agir.

Transition

Jusqu’à présent, nous avons parlé des erreurs.

À partir du chapitre suivant, le lecteur va découvrir une idée contre-intuitive :

Le droit français ne commence pas par sanctionner les entreprises en difficulté. Il commence par leur offrir plusieurs portes de sortie.

Et ces portes sont souvent ouvertes bien avant la cessation des paiements.

« Dans l’imaginaire collectif, le droit des entreprises en difficulté commence lorsque l’entreprise ne peut plus être sauvée.En réalité, il commence précisément pour éviter d’en arriver là. »

Il existe une idée profondément ancrée chez de nombreux dirigeants.

Consulter un avocat spécialisé en procédures collectives reviendrait à reconnaître que tout est perdu.

Cette représentation est doublement erronée.

D’abord parce que la majorité des consultations n’aboutissent jamais à une liquidation judiciaire.

Ensuite parce que les outils les plus efficaces sont précisément ceux qui interviennent avant la cessation des paiements.

Le législateur français n’a pas construit un droit de la faillite.

Il a progressivement construit un droit de l’anticipation.

Cette évolution est remarquable.

Pendant longtemps, le droit commercial regardait principalement le passé : les fautes commises, les dettes accumulées, les créanciers à indemniser.

Aujourd’hui, il regarde davantage l’avenir.

Il cherche à préserver une activité économique viable.

À maintenir les emplois.

À protéger la valeur créée par l’entreprise.

Autrement dit, le droit a changé de philosophie.

Beaucoup de dirigeants, eux, ne le savent toujours pas.

Imaginez une entreprise qui rencontre des difficultés.

Elle règle encore ses fournisseurs.

Ses salariés sont payés.

Les échéances bancaires sont honorées.

Mais plusieurs signaux sont inquiétants.

Le chiffre d’affaires ralentit.

Un client important tarde à régler ses factures.

La banque devient plus prudente.

Le bail commercial arrive à renouvellement.

Le dirigeant sent que quelque chose se dégrade.

Il ne sait pas encore quoi faire.

C’est exactement pour cette entreprise que le mandat ad hoc a été imaginé.

Pas pour celle qui est déjà au bord du gouffre.

Pour celle qui refuse d’y tomber.

Le meilleur secret du Code de commerce

Le mandat ad hoc est probablement l’une des procédures les moins connues des dirigeants.

C’est paradoxal.

Car c’est souvent la plus efficace.

Pourquoi est-elle si méconnue ?

Précisément parce qu’elle est confidentielle.

Il n’y a pas de publicité.

Pas d’inscription au registre du commerce.

Pas d’annonce au BODACC.

Pas d’information des concurrents.

Pas de révélation aux clients.

L’entreprise continue à fonctionner normalement.

À l’extérieur, rien ne change.

À l’intérieur, tout peut commencer à changer.

Cette discrétion n’est pas un détail.

Elle constitue l’une des principales forces du dispositif.

Une procédure qui ne retire pas le pouvoir au dirigeant

Beaucoup de chefs d’entreprise redoutent une intervention judiciaire parce qu’ils imaginent perdre immédiatement la maîtrise de leur société.

Le mandat ad hoc repose sur une logique exactement inverse.

Le président du tribunal désigne un mandataire ad hoc.

Mais celui-ci ne dirige pas l’entreprise.

Il ne signe pas les contrats.

Il ne décide pas à la place du dirigeant.

Il accompagne.

Il facilite.

Il ouvre des portes qui seraient parfois restées fermées sans son intervention.

Cette nuance est essentielle.

Le mandat ad hoc n’est pas une procédure de substitution.

C’est une procédure d’assistance.

Le capitaine reste à la barre.

Simplement, un navigateur expérimenté monte à bord.

Pourquoi les banques acceptent-elles davantage de discuter ?

C’est une question que beaucoup de dirigeants posent.

Pourquoi une banque, qui refuse depuis plusieurs semaines un rééchelonnement, accepterait-elle soudainement de négocier ?

La réponse est moins juridique qu’humaine.

Parce que le mandataire ad hoc apporte une forme de crédibilité institutionnelle.

Son intervention signifie que les difficultés sont reconnues.

Qu’elles sont analysées.

Qu’une solution structurée est recherchée.

Les créanciers savent alors qu’ils ne discutent plus uniquement avec un dirigeant inquiet.

Ils discutent avec une entreprise engagée dans une démarche organisée.

Cette différence change souvent la qualité des échanges.

Le droit ne crée pas la confiance.

Il permet parfois de la restaurer.

Ce que le mandat ad hoc ne fera jamais

Il est important d’éviter un malentendu.

Le mandat ad hoc n’est pas une baguette magique.

Il ne crée pas de trésorerie.

Il n’efface pas les dettes.

Il ne transforme pas une entreprise condamnée en entreprise rentable.

En revanche, il crée un espace de négociation.

Et, en matière économique, quelques semaines de négociation valent parfois plusieurs centaines de milliers d’euros.

Le véritable objectif n’est donc pas de résoudre miraculeusement les difficultés.

Il est de permettre à ceux qui peuvent encore les résoudre de s’asseoir autour d’une même table.

Le mauvais raisonnement

J’entends souvent cette réflexion.

« Nous allons attendre encore un peu avant de demander un mandat ad hoc. »

Cette phrase révèle une confusion.

Le mandat ad hoc n’est pas destiné aux entreprises qui ont déjà épuisé toutes les autres solutions.

Il est destiné à celles qui disposent encore de plusieurs solutions… mais qui souhaitent éviter de les perdre.

Autrement dit, plus on attend, moins le mandat ad hoc est utile.

Plus on agit tôt, plus son efficacité augmente.

C’est probablement la procédure dont la valeur décroît le plus vite avec le temps.

Lorsqu’un dirigeant franchit la porte de mon cabinet pour évoquer un mandat ad hoc, il me dit souvent :

« J’espère que nous ne sommes pas venus trop tôt. »

Je lui réponds presque toujours la même chose.

« Si vous avez encore cette impression, c’est probablement que vous êtes arrivés au bon moment. »

En vingt ans de pratique, je n’ai jamais regretté qu’un dirigeant consulte trop tôt.

En revanche, j’ai souvent regretté avec lui qu’il ait attendu six mois de plus.

Le mandat ad hoc n’est pas une procédure de crise.

C’est une procédure de lucidité.

Et la lucidité est presque toujours rentable.

Si j’étais votre avocat et que vous veniez me voir aujourd’hui, je ne commencerais probablement pas par parler du mandat ad hoc. Je commencerais par vous demander vos relevés bancaires des six derniers mois, votre balance âgée clients, vos dettes fiscales et sociales, vos concours bancaires, votre bail commercial, vos cautions personnelles et votre prévisionnel de trésorerie à quatre-vingt-dix jours. En moins d’une heure, ces documents permettent souvent de savoir si le temps joue encore pour vous… ou s’il commence à jouer contre vous.

Le mandat ad hoc et la conciliation sont souvent présentés ensemble.

À première vue, ils se ressemblent.

Dans les deux cas, un professionnel est désigné pour favoriser une solution négociée.

Dans les deux cas, le dirigeant reste à la tête de son entreprise.

Dans les deux cas, la confidentialité joue un rôle essentiel.

Mais les confondre serait une erreur.

La conciliation possède un cadre juridique plus structuré.

Elle peut surtout conduire à un accord bénéficiant d'effets juridiques particulièrement puissants.

Elle constitue ainsi l'un des instruments les plus sophistiqués du droit français de la prévention.

Et, contrairement à une idée encore répandue, la cessation des paiements ne ferme pas immédiatement la porte de la conciliation.

C'est ici qu'une période de quarante-cinq jours peut devenir déterminante.

La frontière des quarante-cinq jours

L'article L. 611-4 du Code de commerce permet l'ouverture d'une procédure de conciliation au bénéfice d'un débiteur qui éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et qui ne se trouve pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.

Cette précision change considérablement la stratégie.

Le mandat ad hoc appartient à la prévention très en amont.

La conciliation peut encore être utilisée alors que la cessation des paiements est apparue, à condition que cette situation soit suffisamment récente.

Cela signifie qu'entre :

« tout va encore bien »

et

« nous devons demander un redressement judiciaire »,

il existe un espace juridique.

Un espace étroit.

Mais parfois décisif.

Quarante-cinq jours.

Il faut immédiatement comprendre ce que cette durée signifie.

Ce n'est pas un délai de réflexion confortable.

C'est une fenêtre.

Et chaque journée consommée ne reviendra plus.

La date de cessation des paiements devient alors stratégique

Imaginons une entreprise qui ne peut plus régler normalement ses échéances.

Le dirigeant pense que cette situation existe depuis deux semaines.

Un créancier soutient qu'elle existe depuis trois mois.

La différence n'est pas académique.

Elle peut déterminer si une conciliation demeure accessible.

C'est pourquoi la date de cessation des paiements ne doit jamais être estimée approximativement.

Elle doit être documentée.

Relevés bancaires.

Échéanciers.

Moratoires.

Concours bancaires.

Dettes arrivées à échéance.

Encaissements.

Correspondances avec les créanciers.

Tout compte.

La question n'est pas :

« Quand avons-nous commencé à avoir des problèmes ? »

La question est :

« À quelle date précise l'entreprise s'est-elle trouvée dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ? »

Ce n'est pas la même chose.

Une entreprise peut être en difficulté depuis un an et n'être en cessation des paiements que depuis quelques jours.

Cette distinction peut sauver une stratégie.

Pourquoi choisir la conciliation ?

Parce que certaines négociations ont besoin de davantage qu'un médiateur.

Elles ont besoin d'un cadre.

La conciliation permet notamment de rechercher un accord avec les principaux créanciers afin de mettre fin aux difficultés de l'entreprise ou d'en assurer la pérennité.

En pratique, les discussions peuvent porter sur des sujets très variés :

rééchelonnement bancaire ;

abandon ou report de certaines créances ;

apport d'argent frais ;

restructuration financière ;

entrée d'un investisseur ;

cession d'une activité ;

réorganisation de l'endettement ;

traitement de certaines dettes fiscales ou sociales dans les conditions légalement admissibles.

Mais son intérêt majeur apparaît lorsqu'un accord est effectivement trouvé.

Car tous les accords ne se valent pas.

Accord constaté ou accord homologué : ce n'est pas la même chose

Le Code de commerce organise deux voies principales.

La première consiste à faire constater l'accord.

La seconde consiste à solliciter son homologation par le tribunal.

Cette distinction mérite à elle seule une attention particulière.

Car le choix entre confidentialité maximale et sécurité juridique renforcée peut devenir un véritable arbitrage stratégique.

L'accord constaté reste dans une logique de confidentialité particulièrement forte.

L'homologation, quant à elle, suppose que les conditions légales soient réunies et entraîne une publicité.

Mais elle peut procurer des avantages supplémentaires, notamment à ceux qui apportent de nouveaux financements permettant d'assurer la poursuite de l'activité et la pérennité de l'entreprise.

Nous reviendrons sur ce mécanisme essentiel : le privilège de conciliation, souvent appelé dans la pratique privilège de new money.

Il répond à une question simple :

Pourquoi quelqu'un apporterait-il de l'argent neuf à une entreprise en difficulté s'il risque d'être traité demain comme n'importe quel créancier ?

Le législateur a compris que l'on ne sauve pas une entreprise uniquement en restructurant ses dettes anciennes.

Il faut parfois convaincre quelqu'un de financer son avenir.

Et pour cela, il faut lui offrir une protection.

L'ENVERS DU DROIT

Le mandat ad hoc et la conciliation illustrent deux conceptions très différentes de la justice.

La première est celle que tout le monde connaît.

Un juge tranche.

Un gagnant.

Un perdant.

Une décision.

La seconde est beaucoup plus discrète.

Le juge crée les conditions permettant aux parties de ne jamais lui demander de trancher.

En droit des entreprises en difficulté, cette seconde justice est parfois infiniment plus efficace que la première.

Car lorsqu'une entreprise entre en procédure collective, le droit organise la crise.

Lorsqu'une conciliation réussit, il peut encore contribuer à l'éviter.

Et entre ces deux situations, il n'y a parfois que quelques semaines.

La prochaine question

La conciliation nous conduit maintenant à un sujet beaucoup plus sensible.

Que se passe-t-il lorsqu'une banque, un actionnaire ou un investisseur accepte d'apporter de l'argent neuf pour sauver l'entreprise ?

Pourquoi accepterait-il de prendre ce risque ?

Que se passe-t-il si, malgré cet apport, l'entreprise finit quelques mois plus tard en redressement ou en liquidation judiciaire ?

Et surtout :

peut-on réellement sécuriser juridiquement celui qui finance une entreprise au moment où elle en a le plus besoin ?

C'est là qu'intervient l'un des mécanismes les plus intelligents - et les moins connus - du droit des entreprises en difficulté : le privilège de conciliation.

Le privilège de conciliation : pourquoi celui qui finance le sauvetage doit être protégé

« On ne demande pas à un investisseur de croire. On lui donne des raisons de prendre un risque. »

Sauver une entreprise nécessite parfois du temps.

Mais le temps ne suffit pas toujours.

Il faut aussi de l'argent.

De l'argent pour acheter les matières premières.

De l'argent pour régler les salaires.

De l'argent pour financer le besoin en fonds de roulement.

De l'argent pour accompagner une restructuration dont les effets ne seront visibles que plusieurs mois plus tard.

Une question apparaît alors immédiatement :

qui acceptera d'apporter de nouvelles liquidités à une entreprise dont chacun sait qu'elle traverse une période difficile ?

Poser la question suffit à comprendre le problème.

Un prêteur pourrait légitimement se dire :

« Pourquoi prendrais-je aujourd'hui davantage de risques que les créanciers qui ont financé cette entreprise lorsqu'elle allait bien ? »

Le droit français apporte une réponse particulièrement intéressante.

Il peut protéger celui qui accepte de financer le redressement.

L'argent neuf n'est pas traité exactement comme l'argent ancien

L'article L. 611-11 du Code de commerce institue, sous certaines conditions, un privilège au bénéfice de ceux qui ont apporté une nouvelle trésorerie dans le cadre d'une conciliation ayant donné lieu à un accord homologué.

Le dispositif concerne également celui qui fournit, dans ce même cadre, un nouveau bien ou un nouveau service permettant la poursuite de l'activité et la pérennité de l'entreprise.

L'idée est simple.

Si malgré la conciliation une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est ultérieurement ouverte, les concours nouveaux répondant aux conditions légales bénéficient d'un rang privilégié prévu par le Code de commerce.

Il faut immédiatement insister sur un point.

Ce privilège ne transforme pas un investissement risqué en investissement garanti.

Il améliore la situation juridique de celui qui accepte de prendre ce risque.

Ce n'est pas la même chose.

On ne transforme pas une vieille dette en argent neuf

Le mécanisme serait évidemment détourné si une banque pouvait prendre un crédit ancien, le rebaptiser « nouveau financement » et obtenir ainsi une meilleure position.

Le législateur l'interdit.

Le privilège ne bénéficie pas aux concours antérieurs à l'ouverture de la conciliation.

Il est destiné à récompenser un véritable effort nouveau, pas à améliorer rétroactivement la position d'un créancier existant.

De même, le texte exclut les apports réalisés par les associés ou actionnaires dans le cadre d'une augmentation de capital.

Cette distinction révèle la philosophie du mécanisme.

Le privilège de conciliation n'est pas une récompense accordée à tous ceux qui contribuent au sauvetage.

C'est un instrument destiné à faciliter l'obtention de concours nouveaux dans les conditions strictement définies par la loi.

Pourquoi l'homologation change la stratégie

Nous avons vu que l'accord issu d'une conciliation peut être simplement constaté ou être homologué.

Le choix n'est pas purement procédural.

Il produit des conséquences stratégiques.

L'accord constaté bénéficie d'une très grande discrétion : la décision de constatation n'est pas publiée.

L'accord homologué, en revanche, fait l'objet d'une publicité. L'homologation suppose notamment que le débiteur ne soit plus en cessation des paiements - ou que l'accord y mette fin -, que l'accord soit de nature à assurer la pérennité de l'activité et qu'il ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

Mais l'homologation ouvre précisément la voie au privilège prévu par l'article L. 611-11.

Il faut donc parfois arbitrer entre deux intérêts.

Préserver au maximum la confidentialité.

Ou :

sécuriser davantage les nouveaux concours nécessaires à la restructuration.

Il n'existe pas de réponse automatique.

Tout dépend de la situation.

Une entreprise dont le sauvetage repose essentiellement sur le rééchelonnement de trois banques n'aura pas nécessairement les mêmes besoins qu'une entreprise qui doit convaincre un nouvel établissement de lui apporter plusieurs millions d'euros.

Le droit ne choisit pas à la place du dirigeant.

Il lui offre des instruments.

C'est à lui - entouré de ses conseils - de choisir celui qui correspond à son objectif.

Le meilleur financement reste celui dont l'entreprise pourra supporter le remboursement

Il existe une tentation dangereuse dans les périodes de crise.

Chercher de l'argent à n'importe quel prix.

Lorsqu'une entreprise manque de trésorerie, chaque financement ressemble à une solution.

Il peut pourtant simplement retarder le problème.

Imaginons une société perdant structurellement 100 000 euros chaque mois.

Elle obtient un financement supplémentaire d'un million d'euros.

Que vient-elle d'obtenir ?

Une solution ?

Ou dix mois supplémentaires avant de retrouver exactement la même difficulté ?

Tout dépend des mesures prises pendant ces dix mois.

L'argent ne sauve pas une entreprise déficitaire.

Il finance le temps nécessaire pour la transformer.

Cette nuance est capitale.

Avant tout nouveau financement, trois questions devraient donc être posées :

À quoi servira précisément cet argent ?

Quelle mesure permettra de restaurer la rentabilité ou la génération de trésorerie ?

À quelle date l'entreprise pourra-t-elle à nouveau fonctionner sans financement exceptionnel ?

Si personne ne sait répondre, la trésorerie nouvelle risque simplement de financer la prolongation des pertes.

Une conciliation réussie doit produire un après

On présente souvent la signature d'un accord comme l'aboutissement de la conciliation.

Je préfère la considérer comme son commencement.

Signer un accord permettant de reporter des échéances n'a d'intérêt que si l'entreprise utilise ce répit pour se transformer.

Réduire certains coûts.

Renégocier un bail.

Abandonner une activité déficitaire.

Revoir des contrats.

Modifier la politique de prix.

Recapitaliser.

Vendre un actif non stratégique.

Rechercher un investisseur.

Réorganiser la gouvernance.

La restructuration financière et la restructuration opérationnelle doivent dialoguer.

Sinon, le droit ne fait que déplacer la date du prochain problème.

SI J'ÉTAIS VOTRE AVOCAT…

Si une conciliation nécessitait un apport d'argent frais, je demanderais avant toute négociation :

Combien faut-il exactement ?

Pas « environ ».

Pas « entre 500 000 et un million ».

Un besoin de trésorerie doit être modélisé.

Pendant combien de temps ?

Le financement d'un besoin saisonnier n'a rien à voir avec celui d'une restructuration sur dix-huit mois.

Pour financer quoi ?

Les pertes passées ?

Le BFR ?

Une nouvelle activité ?

Des investissements ?

Des frais de restructuration ?

Quelles sûretés sont demandées ?

Car sauver l'entreprise ne doit pas conduire le dirigeant à engager inconsidérément l'ensemble de son patrimoine personnel.

L'accord doit-il être constaté ou homologué ?

La réponse dépendra notamment du besoin de confidentialité, des nouveaux concours envisagés et de la sécurité juridique recherchée.

Et enfin :

que se passe-t-il si le scénario optimiste ne se réalise pas ?

Une bonne restructuration ne possède jamais un seul scénario.

Elle possède toujours une porte de sortie.

L'ENVERS DU DROIT

Il existe une différence considérable entre rechercher un financement lorsque tout va bien et le rechercher lorsque l'entreprise est déjà fragile.

Lorsque tout va bien, le dirigeant négocie le prix de l'argent.

Lorsque tout va mal, il négocie parfois sa survie.

C'est pourquoi le financement doit être recherché avant que le besoin ne devienne désespéré.

Une banque préfère financer un plan qu'un incendie.

Un investisseur préfère financer une transformation qu'un dernier espoir.

Et un avocat préfère structurer une solution que constater qu'il n'en reste plus.

Le mot lui-même inquiète.

Sauvegarde.

Pour certains dirigeants, il sonne déjà comme le début d'une faillite.

Le jugement sera public.

Les créanciers seront informés.

Un mandataire judiciaire interviendra.

Le tribunal entrera dans la vie de l'entreprise.

Pourquoi un entrepreneur choisirait-il volontairement cette voie ?

Parce qu'il existe un moment où la négociation confidentielle ne suffit plus.

L'entreprise a encore une activité viable.

Elle n'est pas en cessation des paiements.

Mais les difficultés qu'elle rencontre sont devenues trop importantes pour être surmontées avec les seuls outils ordinaires de gestion.

C'est exactement la situation visée par l'article L. 620-1 du Code de commerce : la sauvegarde est ouverte, à la demande du débiteur, lorsqu'il n'est pas en cessation des paiements mais justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Son objet est de faciliter la réorganisation afin de permettre la poursuite de l'activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.

Il faut mesurer toute la portée de cette définition.

La sauvegarde est une procédure collective que l'on demande précisément avant la cessation des paiements.

Voilà pourquoi attendre peut faire perdre cet outil.

Le paradoxe de la sauvegarde

Le paradoxe est remarquable.

Pour demander une sauvegarde, une entreprise doit rencontrer des difficultés suffisamment importantes pour ne plus pouvoir les surmonter seule.

Mais elle ne doit pas avoir attendu au point de se trouver déjà en cessation des paiements.

Il existe donc une zone intermédiaire.

L'entreprise n'est plus simplement confrontée à une petite tension passagère.

Mais elle n'est pas encore juridiquement incapable de faire face à son passif exigible.

Cette période est stratégique.

Et parfois très courte.

C'est pourquoi la qualification de cessation des paiements que nous avons étudiée au début de ce Cahier n'est pas une question réservée aux juristes.

Elle détermine les portes encore ouvertes.

Pourquoi un dirigeant demanderait-il volontairement une procédure collective ?

Parce qu'à un certain stade, la négociation individuelle devient insuffisante.

Imaginez une entreprise ayant :

huit banques ;

cent fournisseurs ;

un important passif fiscal et social ;

plusieurs contrats de financement ;

un bail commercial stratégique ;

des échéances incompatibles avec sa trésorerie future.

Négocier séparément avec chaque créancier devient extrêmement difficile.

Surtout si certains acceptent un effort et d'autres le refusent.

La sauvegarde change alors la logique.

L'entreprise entre dans un cadre collectif.

La dette antérieure cesse d'être gérée comme une accumulation de crises individuelles.

Elle est traitée dans le cadre d'une procédure organisée.

C'est une rupture considérable.

Le dirigeant ne « dépose » pas son entreprise

Il faut ici combattre une expression aussi courante qu'inexacte.

Lorsqu'un dirigeant sollicite une sauvegarde, il n'abandonne pas nécessairement son entreprise à quelqu'un d'autre.

La sauvegarde n'est pas une liquidation déguisée.

Son objectif légal est précisément la réorganisation de l'entreprise.

Un administrateur judiciaire peut être désigné dans les conditions prévues par les textes.

Un mandataire judiciaire représentera l'intérêt collectif des créanciers.

Le juge-commissaire veillera au déroulement de la procédure.

Mais la philosophie générale reste celle d'une entreprise qui cherche à se réorganiser avant d'avoir perdu sa capacité à agir.

Le dirigeant a pris l'initiative.

Cette initiative constitue une différence psychologique et stratégique majeure.

La période d'observation : arrêter de subir pour recommencer à décider

L'ouverture de la sauvegarde donne lieu à une période d'observation destinée à établir le diagnostic de l'entreprise et à préparer, lorsque cela est possible, un plan.

Le mot « observation » pourrait donner l'impression d'une période passive.

C'est exactement l'inverse.

C'est une période de travail intense.

Il faut déterminer :

quelles activités sont rentables ;

lesquelles doivent être arrêtées ou restructurées ;

quel niveau d'endettement peut être supporté ;

quels moyens de financement seront disponibles ;

quelle organisation permettra le retour à un équilibre durable.

Le plan de sauvegarde n'est pas une récompense accordée au débiteur.

Le tribunal ne l'arrête que lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée.

Autrement dit :

la procédure donne du temps, mais le dirigeant doit transformer ce temps en projet.

La sauvegarde n'est pas une machine à effacer les dettes

C'est une autre idée fausse.

Une entreprise n'entre pas en sauvegarde pour faire disparaître son passif.

Elle y entre pour le rendre compatible avec sa capacité économique future.

Le projet de plan doit notamment déterminer les perspectives de redressement, les moyens de financement disponibles et les modalités de règlement du passif.

La différence est fondamentale.

Une dette de deux millions d'euros peut être insurmontable si elle doit être payée immédiatement.

Elle peut devenir supportable lorsqu'elle est restructurée dans un cadre compatible avec la génération future de trésorerie de l'entreprise.

Le droit ne transforme pas deux millions d'euros en zéro.

Il transforme parfois une impossibilité immédiate en obligation soutenable.

C'est cela, la restructuration.

Le véritable coût de la sauvegarde

Il serait trompeur de ne présenter que ses avantages.

La sauvegarde possède un coût.

Pas seulement financier.

Un coût réputationnel.

Un coût organisationnel.

Un coût managérial.

Contrairement au mandat ad hoc et à la conciliation, elle n'est plus une démarche confidentielle de prévention.

L'entreprise entre dans une procédure judiciaire collective.

Cette visibilité peut inquiéter certains partenaires.

Des fournisseurs peuvent modifier leur comportement.

Des clients peuvent poser des questions.

Des salariés peuvent s'inquiéter.

Des banques peuvent réexaminer leur exposition.

Il faut donc préparer la communication autour de la procédure aussi sérieusement que la procédure elle-même.

Le pire scénario consiste à laisser les partenaires découvrir la sauvegarde sans explication.

Le dirigeant perd alors la maîtrise du récit au moment même où il doit restaurer la confiance.

Le tribunal ne crée pas la viabilité

C'est probablement le principe le plus important.

Une procédure de sauvegarde peut traiter un problème de dette.

Elle peut offrir un cadre de restructuration.

Elle peut permettre de préparer un plan.

Mais elle ne crée pas un marché qui n'existe plus.

Elle ne transforme pas un produit déficitaire en produit rentable.

Elle ne remplace pas une équipe commerciale.

Elle ne répare pas une gouvernance défaillante.

Le droit peut protéger l'entreprise pendant qu'elle se transforme.

Il ne peut pas la transformer à la place de son dirigeant.

C'est pourquoi la première question à poser avant une sauvegarde n'est pas :

« Combien devons-nous ? »

Mais :

« Une fois la dette restructurée, cette entreprise est-elle capable de gagner de l'argent ? »

Si la réponse est non, nous ne sommes plus devant un problème uniquement financier.

Nous sommes devant un problème économique.

Et aucune procédure ne peut durablement éviter cette réalité.

Le test que je ferais avant toute sauvegarde

Je prendrais le compte d'exploitation de l'entreprise.

Puis j'effacerais mentalement une grande partie du poids immédiat de la dette ancienne.

Je poserais alors une question brutalement simple :

Cette entreprise, ainsi libérée de la pression immédiate de son passif, génère-t-elle suffisamment de marge et de trésorerie pour vivre ?

Si la réponse est oui, la restructuration mérite d'être sérieusement étudiée.

Si la réponse est non, il faut aller plus loin.

Quelles activités faut-il abandonner ?

Quels coûts doivent être réduits ?

Quel prix doit être augmenté ?

Quel établissement doit être fermé ?

Quel actif doit être cédé ?

Quelle gouvernance doit être modifiée ?

La sauvegarde ne doit pas protéger l'entreprise d'hier.

Elle doit permettre de construire celle qui pourra exister demain.

SI J'ÉTAIS VOTRE AVOCAT…

Avant de recommander une sauvegarde, je voudrais pouvoir répondre, documents à l'appui, à six questions.

1. Sommes-nous absolument certains que l'entreprise n'est pas en cessation des paiements ?

La sauvegarde suppose cette absence de cessation des paiements au jour où elle est demandée.

Une approximation sur ce point fragiliserait toute la stratégie.

2. Quelles difficultés l'entreprise n'est-elle plus capable de surmonter seule ?

Il faut pouvoir les identifier et les documenter.

3. L'activité est-elle viable après restructuration ?

Une procédure n'est pas un modèle économique.

4. Quels seront les besoins de trésorerie pendant la période de réorganisation ?

Obtenir du temps sans disposer des moyens de financer ce temps peut créer une nouvelle impasse.

5. Quelles seront les conséquences sur les partenaires essentiels ?

Banques.

Fournisseurs.

Bailleur.

Clients.

Assureurs-crédit.

Salariés.

6. Que veut-on obtenir à la sortie ?

Un plan n'est pas une destination abstraite.

Il faut savoir quelle entreprise nous voulons retrouver lorsqu'il sera arrêté.

L'ENVERS DU DROIT

Il existe deux façons d'entrer dans un tribunal de commerce.

La première consiste à y être conduit par les événements.

La seconde consiste à y entrer volontairement pendant qu'on possède encore suffisamment de liberté pour préparer la suite.

La sauvegarde appartient à cette seconde philosophie.

Elle peut paraître plus inquiétante qu'une négociation confidentielle.

Mais il arrive un moment où vouloir absolument rester dans l'ombre devient plus dangereux que d'accepter la lumière du tribunal.

Tout l'enjeu est de reconnaître ce moment.

Ni trop tôt.

Ni trop tard.

Et, comme souvent en droit des entreprises en difficulté, l'erreur la plus coûteuse n'est pas nécessairement de choisir la mauvaise procédure.

C'est de laisser le temps choisir à votre place.

« La cessation des paiements n'est pas la fin de l'entreprise.

Mais elle marque la fin d'une certaine liberté. »

Il faut revenir à notre dirigeant.

Celui du prologue.

Pendant plusieurs mois, il a négocié.

Avec sa banque.

Avec l'URSSAF.

Avec ses fournisseurs.

Il a différé certains investissements.

Il a réduit ses dépenses.

Il a obtenu quelques délais.

Puis, un lundi matin, quelque chose change.

Deux prélèvements sont rejetés.

Un fournisseur exige désormais un paiement comptant.

L'échéance bancaire du mois ne pourra pas être honorée.

Les salaires, eux, devront l'être dans dix jours.

Le dirigeant regarde son compte bancaire.

Il lui reste de l'argent.

Mais plus assez pour payer ce qui doit l'être.

C'est peut-être ce jour-là que l'entreprise vient de franchir la frontière.

Elle continue pourtant à travailler.

Personne n'a fermé les portes.

Le dirigeant conserve ses fonctions.

Les clients ne savent rien.

Mais juridiquement, nous ne sommes plus exactement dans le même monde.

L'entreprise peut être en cessation des paiements au sens de l'article L. 631-1 du Code de commerce, c'est-à-dire dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Et à partir de cette date, une horloge commence à tourner.

Quarante-cinq jours

L'article L. 631-4 du Code de commerce pose une règle qui devrait être connue de tout dirigeant :

l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la cessation des paiements, sauf s'il a, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

Quarante-cinq jours.

Ce délai est suffisamment long pour donner l'illusion que l'on peut encore attendre.

Et suffisamment court pour devenir dangereux si personne n'a précisément identifié son point de départ.

Car la difficulté est là.

Le quarante-cinquième jour n'a aucune importance si l'on ignore quel était le premier.

La date de cessation des paiements n'est pas nécessairement celle que le dirigeant imagine

Un dirigeant peut spontanément penser :

« Nous avons cessé de payer à partir du 15 mars. »

Le tribunal peut retenir une autre date.

Pourquoi ?

Parce que la cessation des paiements est une qualification juridique, et non la date choisie par l'entreprise dans sa déclaration.

L'article L. 631-8 du Code de commerce prévoit que le tribunal fixe cette date après avoir recueilli les observations du débiteur. À défaut, elle est réputée correspondre à la date du jugement d'ouverture. Elle peut ensuite être reportée, dans les conditions prévues par le texte, sans pouvoir en principe être antérieure de plus de dix-huit mois au jugement d'ouverture.

Il faut mesurer la portée de cette règle.

Une entreprise peut ouvrir une procédure au mois de septembre.

Puis découvrir plusieurs mois plus tard que le tribunal considère qu'elle était en cessation des paiements depuis le mois de février.

Ce déplacement de la date n'est pas un simple débat historique.

Il peut modifier profondément l'analyse de tout ce qui s'est produit entre-temps.

La période suspecte : lorsque le droit revient regarder le passé

La période comprise entre la date de cessation des paiements et le jugement d'ouverture est traditionnellement appelée période suspecte.

Le terme est presque policier.

Il exprime pourtant assez bien la logique du droit.

Une fois la procédure ouverte, certains actes accomplis pendant cette période vont être examinés avec une attention particulière.

Pourquoi ?

Parce qu'une entreprise qui ne peut plus payer normalement ses créanciers ne doit pas pouvoir organiser librement la disparition de ses actifs ou avantager certains intérêts au détriment des autres.

L'article L. 632-1 du Code de commerce prévoit ainsi la nullité de plusieurs catégories d'actes intervenus depuis la cessation des paiements : notamment certains actes à titre gratuit, certains paiements de dettes non échues, certaines sûretés constituées pour garantir des dettes antérieures ou encore certaines mesures conservatoires.

D'autres actes à titre onéreux ou paiements de dettes échues peuvent, dans les conditions de l'article L. 632-2, être annulés lorsque le cocontractant ou le créancier connaissait l'état de cessation des paiements.

C'est ici que la date devient redoutablement concrète.

Une sûreté donnée à une banque.

Un paiement effectué au profit d'un proche.

La cession d'un actif.

Le remboursement d'un compte courant.

Une opération parfaitement banale quelques mois auparavant peut recevoir une analyse très différente si elle intervient après la cessation des paiements.

Le passé de l'entreprise n'est donc pas seulement raconté.

Il peut être juridiquement revisité.

Ce que le dirigeant doit cesser de faire

La cessation des paiements ne signifie évidemment pas que le chef d'entreprise doit immédiatement fermer son ordinateur, licencier son personnel et ne plus accomplir aucun acte.

L'entreprise continue à exister.

Mais la manière de décider doit changer.

Il existe désormais des décisions qui doivent être prises avec une prudence extrême.

Favoriser un créancier parce qu'il est un ami.

Rembourser précipitamment une société liée.

Constituer tardivement une garantie pour une dette ancienne.

Transférer un actif.

Contracter à n'importe quel prix un financement destiné uniquement à retarder l'échéance.

Ce sont précisément les réflexes de panique qu'il faut éviter.

Le pire moment pour improviser est celui où chaque acte pourra ensuite être reconstitué, daté et discuté devant un tribunal.

Le redressement judiciaire n'est pas la sanction de la cessation des paiements

C'est ici qu'un autre malentendu doit être dissipé.

Beaucoup de dirigeants associent immédiatement :

cessation des paiements = liquidation.

C'est juridiquement faux.

L'article L. 631-1 du Code de commerce prévoit au contraire que le redressement judiciaire a pour finalité la poursuite de l'activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.

La cessation des paiements ne signifie donc pas nécessairement que l'entreprise est morte.

Elle signifie que l'entreprise ne peut plus faire face normalement à ses dettes immédiatement exigibles.

C'est très différent.

Une entreprise peut avoir :

des clients ;

un carnet de commandes ;

des salariés compétents ;

une marque forte ;

un outil de production performant ;

une exploitation intrinsèquement rentable ;

et pourtant manquer de trésorerie au point d'être en cessation des paiements.

Dans ce cas, le droit ne demande pas nécessairement de démanteler l'entreprise.

Il cherche d'abord à déterminer si elle peut être redressée.

Le terme est tellement associé aux difficultés qu'on finit par oublier son sens.

Redresser.

Pas punir.

Pas liquider.

Redresser.

Le redressement judiciaire est une procédure collective.

Cela signifie que l'entreprise ne peut plus régler la crise créancier par créancier, au gré des pressions et des urgences.

Le traitement devient collectif et judiciaire.

C'est parfois vécu comme une perte de liberté.

C'en est une.

Mais cette perte de liberté peut aussi mettre fin à une situation devenue impossible :

celle d'un dirigeant qui passait ses journées à décider quel créancier serait payé et lequel devrait attendre.

Le tribunal ne demande pas seulement : « combien devez-vous ? »

Il cherche surtout à savoir :

cette entreprise peut-elle encore être sauvée ?

C'est la question essentielle.

Deux entreprises présentant exactement le même montant de dettes peuvent connaître des destins radicalement différents.

La première perd 50 000 euros par mois et son marché disparaît.

La seconde réalise encore une marge opérationnelle positive, mais doit supporter un endettement devenu incompatible avec sa trésorerie.

Les deux sont en cessation des paiements.

Mais elles n'ont pas le même avenir.

La dette n'est donc jamais le seul diagnostic.

Il faut regarder l'exploitation.

La rentabilité.

Le marché.

Les commandes.

Le financement de la période d'observation.

La capacité de l'entreprise à produire suffisamment de trésorerie demain.

Le véritable sujet du redressement judiciaire n'est pas le passé.

C'est la possibilité d'un futur.

Une procédure collective peut rendre au dirigeant quelque chose qu'il avait perdu : de la visibilité

Cela peut sembler paradoxal.

Avant le jugement, le dirigeant subissait quotidiennement :

les relances ;

les assignations ;

les menaces de saisie ;

les échéances fiscales ;

les tensions bancaires ;

les fournisseurs exigeant d'être payés avant les autres.

Il ne dirigeait presque plus.

Il éteignait des incendies.

La procédure collective modifie brutalement le cadre.

Elle ne fait évidemment pas disparaître les difficultés.

Mais elle les organise.

Le dirigeant peut alors recommencer à travailler sur la question principale :

comment rendre cette entreprise viable ?

C'est la raison pour laquelle un redressement judiciaire demandé suffisamment tôt peut être très différent d'un redressement subi après plusieurs mois d'épuisement de la trésorerie et de détérioration de l'exploitation.

Même procédure.

Mais entreprise différente.

Et surtout, temps disponible différent.

L'erreur tragique : attendre pour « éviter le redressement » jusqu'à rendre le redressement impossible

C'est probablement l'un des paradoxes les plus cruels de la matière.

Un dirigeant retarde la déclaration parce qu'il veut sauver son entreprise d'une procédure collective.

Pendant ce temps :

la trésorerie disparaît ;

les fournisseurs cessent de livrer ;

les meilleurs salariés partent ;

les clients s'inquiètent ;

la dette augmente ;

le carnet de commandes se dégrade.

Puis, lorsqu'il finit par saisir le tribunal, l'entreprise qu'il voulait protéger n'est plus celle d'il y a six mois.

Elle arrive exsangue.

Et le redressement qu'il voulait éviter devient parfois impossible précisément parce qu'il a voulu l'éviter trop longtemps.

C'est encore une histoire de temps.

Les quarante-cinq jours ne sont pas un « crédit gratuit »

Il faut ici être extrêmement clair.

Le délai légal ne signifie pas :

« Une fois en cessation des paiements, je peux continuer quarante-cinq jours comme si de rien n'était. »

Ce serait une lecture dangereuse.

Il signifie que la loi fixe une échéance maximale pour demander l'ouverture de la procédure, sauf demande de conciliation dans ce délai.

Mais si l'entreprise se dégrade très rapidement, attendre le quarante-quatrième jour n'a aucun intérêt.

Le bon moment n'est pas nécessairement le dernier jour légal.

Le bon moment est celui qui préserve le plus de chances de redressement.

Le droit fixe une limite.

Il ne donne pas une recommandation de gestion.

C'est généralement ici que la conversation change de ton.

Jusqu'à présent, nous parlions de l'entreprise.

Puis le dirigeant pose une question beaucoup plus personnelle :

« Maître, qu'est-ce que je risque, moi ? »

Cette question est légitime.

Mais elle produit parfois deux erreurs opposées.

La première consiste à croire que toute défaillance de l'entreprise entraînera automatiquement la responsabilité personnelle du dirigeant.

C'est faux.

La seconde consiste à croire que la responsabilité limitée de la société protège nécessairement son dirigeant contre toutes les conséquences de ses décisions.

C'est tout aussi faux.

La réalité se situe entre les deux.

Échouer n'est toujours pas une faute

Il faut le répéter.

Une société peut être liquidée sans que son dirigeant ait commis la moindre faute engageant sa responsabilité personnelle.

Un marché disparaît.

Un client majeur fait faillite.

Une crise sectorielle survient.

Un investissement raisonnable échoue.

Une innovation ne rencontre pas son public.

Le droit des entreprises en difficulté n'a pas pour fonction de garantir la réussite des entrepreneurs.

Et l'article L. 651-2 du Code de commerce contient une protection importante : lorsque la liquidation d'une personne morale révèle une insuffisance d'actif, une condamnation du dirigeant suppose notamment une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif ; le texte précise qu'une simple négligence ne suffit pas à engager cette responsabilité.

Cette précision doit rassurer les dirigeants de bonne foi.

Mais elle ne doit pas les endormir.

Déclarer tardivement n'entraîne pas automatiquement une condamnation patrimoniale

La nuance est essentielle.

On lit parfois :

« Si vous déclarez la cessation des paiements après quarante-cinq jours, vous paierez personnellement les dettes. »

Cette affirmation est beaucoup trop simpliste.

La responsabilité pour insuffisance d'actif prévue à l'article L. 651-2 exige que la faute de gestion retenue ait contribué à l'insuffisance d'actif.

Et la Cour de cassation vient encore de le rappeler avec une particulière netteté dans un arrêt du 20 mai 2026.

Dans cette affaire, une cour d'appel avait notamment retenu l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours pour condamner un dirigeant à supporter une partie de l'insuffisance d'actif.

La chambre commerciale casse sur ce point : il ne suffit pas d'affirmer que le retard a participé à l'insuffisance d'actif ; les juges doivent préciser en quoi cette faute a effectivement contribué à l'insuffisance d'actif.

Cette décision est importante.

Elle rappelle que la responsabilité du dirigeant n'est pas automatique.

Il faut caractériser le lien entre la faute et le dommage patrimonial reproché.

Le droit positif est donc plus subtil que les formules alarmistes.

Mais cette subtilité n'est pas une invitation à attendre.

Car le retard peut produire d'autres conséquences.

L'interdiction de gérer : le mot « sciemment » change tout

L'article L. 653-8 du Code de commerce permet notamment de prononcer une interdiction de gérer contre le dirigeant qui a sciemment omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans les quarante-cinq jours suivant la cessation des paiements, sans avoir demandé une conciliation dans ce délai.

Chaque mot compte.

Le texte ne dit pas simplement :

« qui a dépassé quarante-cinq jours ».

Il dit :

« qui a omis sciemment ».

L'élément intentionnel doit donc être caractérisé.

Là encore, le droit distingue l'erreur de la décision consciente de laisser perdurer la situation.

Mais lorsque l'interdiction est prononcée, sa portée peut être considérable : le tribunal en fixe la durée dans la limite de quinze ans.

Pour un entrepreneur de quarante ou cinquante ans, ce n'est pas une sanction accessoire.

Cela peut signifier l'impossibilité de diriger pendant une part substantielle de sa vie professionnelle.

Le danger n'est donc pas d'avoir échoué

Le danger est ailleurs.

Il apparaît lorsque le dirigeant, conscient de l'effondrement, prend des décisions destinées non plus à sauver rationnellement l'entreprise, mais à retarder artificiellement l'inévitable ou à protéger certains intérêts particuliers.

Le Code de commerce vise notamment, selon les situations et sous les conditions propres à chaque sanction :

la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel ;

l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds afin de retarder l'ouverture de la procédure ;

le détournement ou la dissimulation d'actifs ;

l'augmentation frauduleuse du passif ;

certains paiements préférentiels après cessation des paiements ;

des manquements graves relatifs à la comptabilité.

Il existe donc une frontière essentielle.

Se battre pour sauver son entreprise n'est pas fautif.

Se battre n'autorise simplement pas tout.

C'est lorsqu'il n'existe plus de stratégie rationnelle, mais seulement une fuite en avant, que le risque change de nature.

Trois patrimoines qu'il ne faut jamais confondre

Lorsque la situation se dégrade, le dirigeant doit immédiatement distinguer trois sujets.

Le patrimoine de l'entreprise.

Son patrimoine personnel.

Les garanties personnelles qu'il a consenties.

Ces trois masses ne se confondent pas.

Un dirigeant peut parfaitement ne pas être condamné pour faute de gestion et devoir néanmoins plusieurs centaines de milliers d'euros à une banque parce qu'il s'est personnellement porté caution.

Inversement, l'absence de caution ne signifie pas qu'il ne peut jamais être personnellement recherché si les conditions d'une action en responsabilité ou d'une sanction sont réunies.

Voilà pourquoi il faut réaliser, dès les premières difficultés, un inventaire systématique :

cautions bancaires ;

caution du bail commercial ;

garanties à première demande ;

coobligations ;

nantissements ;

hypothèques ;

engagements souscrits par le conjoint ;

comptes courants d'associés ;

opérations réalisées entre la société et ses dirigeants.

On ne protège pas le dirigeant en découvrant ces documents après le jugement d'ouverture.

On le protège en les lisant avant de choisir la stratégie.

SI J'ÉTAIS VOTRE AVOCAT…

Si vous me disiez :

« Je crois que nous sommes peut-être en cessation des paiements »,

je vous demanderais de ne prendre aucune décision patrimoniale inhabituelle avant que nous ayons reconstitué la situation.

Puis nous construirions immédiatement une chronologie.

Jour par jour si nécessaire.

Date des impayés.

Solde bancaire.

Découverts autorisés.

Moratoires obtenus.

Échéances fiscales et sociales.

Paiements significatifs.

Remboursements de comptes courants.

Constitution éventuelle de sûretés.

Cessions d'actifs.

Correspondances bancaires.

Parce qu'à ce stade la question :

« Sommes-nous en cessation des paiements ? »

doit être complétée par deux autres :

« Depuis quand ? »

et

« Qu'avons-nous fait depuis cette date ? »

Ces trois questions peuvent déterminer toute la suite du dossier.

L'ENVERS DU DROIT

Les dirigeants ont souvent peur du tribunal.

Je comprends cette peur.

Mais ils devraient parfois davantage craindre les semaines qui précèdent le tribunal.

Car c'est pendant cette période que se prennent les décisions qui seront ensuite examinées froidement, plusieurs mois plus tard, par des professionnels disposant de tous les relevés bancaires, de tous les contrats et de toute la comptabilité.

Le dirigeant, lui, aura pris ces décisions dans l'urgence.

À vingt-trois heures.

Entre deux appels de fournisseurs.

Avec des salaires à payer le lendemain.

Cette différence de perspective est fondamentale.

Ce qui paraissait vital un mardi soir peut sembler incompréhensible deux ans plus tard dans une salle d'audience.

Voilà pourquoi il faut laisser des traces.

Documenter.

Écrire les raisons d'une décision importante.

Conserver les prévisionnels.

Faire formaliser les accords des créanciers.

Réunir les organes sociaux lorsqu'ils doivent l'être.

Et surtout, demander conseil avant les opérations inhabituelles.

La preuve n'est pas seulement utile lorsqu'un contentieux commence.

Elle se construit lorsque la décision est prise.

À ce stade de ce Cahier, une règle peut être formulée.

Si vous pensez que votre entreprise approche de la cessation des paiements, ne commencez pas par vous demander quelle procédure vous préférez.

Commencez par établir les faits.

Dans les premières 48 heures

Déterminer :

l'actif immédiatement disponible ;

le passif déjà exigible ;

les concours bancaires réellement utilisables ;

les moratoires effectivement accordés ;

les échéances des treize prochaines semaines.

Dans la première semaine

Identifier :

les créanciers critiques ;

les contrats indispensables à l'exploitation ;

les cautions et garanties personnelles ;

les procédures judiciaires ou mesures d'exécution en cours ;

les besoins de financement ;

les activités rentables et déficitaires.

Puis prendre une décision

Trois questions doivent être posées dans cet ordre :

1. Sommes-nous en cessation des paiements ?

Si non, les outils de prévention, dont mandat ad hoc, conciliation ou sauvegarde selon les conditions propres à chacun, doivent être envisagés.

2. Si oui, depuis combien de temps ?

Cette date conditionne notamment le délai de l'article L. 631-4 et peut déterminer si une conciliation demeure envisageable.

3. Le redressement de l'entreprise est-il réellement possible ?

Pas espéré.

Pas souhaitable.

Possible.

C'est à cette question que nous allons maintenant consacrer la partie suivante.

Parce qu'il existe un moment où le courage d'un dirigeant ne consiste plus à maintenir coûte que coûte l'entreprise d'hier.

Il consiste à décider ce qui doit être sauvé demain.

Et parfois, ce qui doit être abandonné.

Une entreprise peut survivre en fermant un établissement.

En abandonnant une activité.

En cédant une branche.

En réduisant son périmètre.

En changeant d'actionnaire.

En renégociant son bail.

En perdant même le contrôle de certains actifs.

Nous avons trop longtemps associé le sauvetage à la conservation.

C'est une erreur.

En matière de restructuration, sauver consiste parfois à accepter de perdre une partie pour préserver le reste.

Le dirigeant doit alors affronter la question la plus difficile de ce Cahier :

Que faut-il absolument sauver - et que faut-il accepter de laisser partir ?

« La restructuration commence le jour où l'on cesse de défendre toutes les positions pour identifier celles qui méritent réellement de l'être. »

Il existe une question que les dirigeants posent rarement au début d'une crise.

Elle est pourtant essentielle.

Que voulons-nous sauver ?

La société ?

L'activité ?

Les emplois ?

La marque ?

Le fonds de commerce ?

Un établissement ?

Le patrimoine du dirigeant ?

La valeur créée depuis vingt ans ?

Ces objectifs peuvent coïncider.

Mais ce n'est pas toujours le cas.

C'est ici que commence l'une des réflexions les plus difficiles du droit des entreprises en difficulté.

Car sauver une entreprise ne signifie pas nécessairement conserver exactement la même structure, les mêmes établissements, les mêmes contrats et les mêmes activités.

Le droit lui-même l'admet.

Le plan de sauvegarde peut comporter, lorsque cela est nécessaire, l'arrêt, l'adjonction ou la cession d'une ou plusieurs activités. L'article L. 626-1 du Code de commerce envisage donc expressément la restructuration du périmètre de l'entreprise comme un instrument de sauvegarde.

Cette règle mérite d'être traduite en langage entrepreneurial.

Parfois, pour sauver l'entreprise, il faut accepter qu'elle devienne plus petite.

Le chiffre d'affaires est parfois un piège

Les dirigeants sont naturellement attachés au chiffre d'affaires.

Un chiffre d'affaires élevé rassure.

Il impressionne.

Il nourrit le sentiment que l'entreprise possède une taille, une importance, une place sur son marché.

Mais le chiffre d'affaires ne paie jamais les dettes.

La marge les paie.

Et surtout, la trésorerie.

Une entreprise réalisant dix millions d'euros de chiffre d'affaires peut être beaucoup plus fragile qu'une autre qui en réalise trois.

Pourquoi ?

Parce qu'une partie de son activité peut détruire de la valeur.

Un établissement déficitaire.

Un client important mais insuffisamment rentable.

Un marché remporté à un prix trop faible.

Une activité nécessitant trop de stocks.

Un contrat dont l'augmentation des coûts n'a jamais été répercutée.

Un développement géographique devenu trop coûteux.

Le dirigeant s'accroche pourtant souvent à ces activités.

Parce qu'elles représentent du chiffre d'affaires.

Parce qu'il les a créées.

Parce qu'elles emploient des salariés auxquels il est attaché.

Parce qu'abandonner une partie de l'entreprise ressemble psychologiquement à un recul.

Mais une restructuration n'est pas un concours de taille.

C'est une recherche de viabilité.

La question de la marge avant celle de la dette

Lorsqu'une entreprise connaît des difficultés, le regard se porte immédiatement sur la dette.

Combien devons-nous aux banques ?

À l'URSSAF ?

Aux fournisseurs ?

Au bailleur ?

C'est indispensable.

Mais ce n'est que la moitié du diagnostic.

L'autre question est plus importante encore :

Que se passerait-il si une grande partie de cette pression financière disparaissait demain ?

Si l'entreprise restait déficitaire, le problème ne serait pas résolu.

Il aurait simplement été repoussé.

Voilà pourquoi une restructuration sérieuse commence toujours par l'exploitation.

Produit par produit.

Établissement par établissement.

Client par client lorsque cela est possible.

Il faut rechercher ce qui gagne de l'argent.

Ce qui en perd.

Ce qui consomme de la trésorerie.

Ce qui en génère.

Ce qui constitue le cœur stratégique de l'entreprise.

Et ce qui n'est plus qu'une survivance de décisions anciennes.

Cette analyse est parfois douloureuse.

Elle est toujours plus utile que l'optimisme.

Le piège de l'activité historique

Imaginez une entreprise familiale.

Elle possède trois établissements.

Le premier a été créé par le père du dirigeant trente ans auparavant.

C'est là que l'histoire a commencé.

Le second est rentable.

Le troisième connaît une forte croissance.

Mais le premier perd de l'argent depuis quatre années.

Lorsque l'on propose sa fermeture, les chiffres sont incontestables.

Pourtant, le dirigeant refuse.

Il ne défend plus une activité.

Il défend une histoire.

Cette réaction est compréhensible.

Mais une entreprise en difficulté ne peut plus toujours se permettre de financer ses symboles.

Le devoir du conseil consiste alors à faire apparaître une réalité inconfortable :

préserver ce qui a été construit peut parfois imposer de renoncer à l'endroit où tout a commencé.

C'est exactement ce que signifie restructurer.

Un plan n'est pas un étalement de dettes

Le plan de sauvegarde ou de redressement est souvent résumé ainsi :

« Nous allons payer les dettes sur plusieurs années. »

Cette présentation est insuffisante.

Certes, la durée d'un plan de sauvegarde est fixée par le tribunal et ne peut, en principe, excéder dix ans, hors régime particulier de certaines activités agricoles.

Mais obtenir dix ans pour payer ne transforme pas une mauvaise entreprise en bonne entreprise.

Le délai n'est que l'un des instruments du plan.

Le véritable projet consiste à démontrer comment l'entreprise redeviendra capable de fonctionner durablement.

Le Code de commerce exige d'ailleurs que le projet de plan détermine les perspectives de redressement notamment au regard des possibilités et modalités d'activité, de l'état du marché et des moyens de financement disponibles.

Voilà le cœur du sujet.

Le tribunal n'homologue pas un espoir.

Il doit pouvoir examiner un projet.

À un certain stade, trois chemins peuvent apparaître.

Le premier consiste à poursuivre l'entreprise après restructuration.

Le deuxième consiste à transmettre tout ou partie de l'activité.

Le troisième consiste à reconnaître que le redressement est devenu impossible.

Ces trois solutions sont radicalement différentes.

Mais aucune ne devrait être confondue avec une appréciation morale du dirigeant.

Continuer n'est pas nécessairement courageux.

Céder n'est pas nécessairement échouer.

Et arrêter n'est pas nécessairement abandonner.

Ce sont des décisions économiques encadrées par le droit.

Continuer

La continuation est naturellement le scénario auquel la plupart des dirigeants aspirent.

Conserver la société.

Restructurer son passif.

Réorganiser l'exploitation.

Puis reprendre progressivement un fonctionnement normal.

Lorsque cette perspective est sérieuse, le droit permet l'élaboration d'un plan.

Mais il faut être attentif à un mot :

sérieuse.

L'article L. 626-1 prévoit que le tribunal arrête un plan lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée.

La procédure n'a donc pas pour vocation de prolonger indéfiniment une exploitation sans perspective.

Elle doit conduire quelque part.

Céder

Pour beaucoup d'entrepreneurs, le mot est beaucoup plus difficile.

Céder.

Après quinze ans de travail, l'idée de voir un tiers reprendre l'activité ressemble parfois à une dépossession.

Mais il faut changer de perspective.

Qu'est-ce qu'une entreprise ?

Une société inscrite au registre du commerce ?

Ou une activité, une clientèle, un savoir-faire, des emplois et des contrats ?

Dans certaines situations, la société ne peut plus être sauvée tandis que l'entreprise, au sens économique, peut encore l'être.

C'est précisément la logique du droit de la cession.

L'article L. 642-1 du Code de commerce assigne à la cession l'objectif d'assurer le maintien des activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. La cession peut être totale ou partielle.

Cette disposition contient une idée profonde.

Le droit peut préférer sauver l'activité plutôt que la structure juridique qui la portait.

C'est parfois difficile pour l'actionnaire.

C'est souvent rationnel pour l'entreprise.

La société et l'entreprise ne sont pas la même chose

Cette distinction devrait être expliquée à tout chef d'entreprise confronté à une procédure collective.

La société est une personne juridique.

L'entreprise est une réalité économique.

Les deux vivent généralement ensemble.

Mais elles peuvent se séparer.

Imaginez une société endettée de cinq millions d'euros.

Son activité commerciale reste excellente.

Elle dispose de salariés compétents.

D'un fichier clients remarquable.

D'une marque connue.

D'un outil de production performant.

Mais son passif historique est devenu trop lourd.

La société peut être irrémédiablement compromise.

L'activité, elle, possède encore de la valeur.

La cession permet alors, dans certaines configurations, de transférer l'activité à un repreneur afin qu'elle survive sous une autre structure.

Pour le dirigeant historique, l'épreuve peut être considérable.

Mais pour les salariés, les clients, les fournisseurs et parfois même pour l'œuvre entrepreneuriale elle-même, la cession peut constituer un véritable sauvetage.

En redressement judiciaire, la cession peut devenir une solution

Lorsque les projets de plan apparaissent manifestement incapables de permettre le redressement, ou lorsqu'aucun plan n'est proposé, l'article L. 631-22 du Code de commerce permet au tribunal, à la demande de l'administrateur, d'ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise.

Et lorsque la cession devient envisageable, un administrateur peut être désigné pour accomplir les actes nécessaires à sa préparation et, le cas échéant, à sa réalisation.

Il existe ici une leçon essentielle pour notre Cahier.

Préparer l'hypothèse d'une cession ne signifie pas renoncer à un plan.

Cela signifie refuser de découvrir trop tard qu'une alternative aurait pu préserver davantage de valeur.

Un dirigeant prudent travaille parfois simultanément sur plusieurs scénarios.

Le plan A doit réussir.

Mais le plan B doit exister.

Plus on anticipe une transmission, plus on préserve la valeur

Un fonds de commerce n'a pas la même valeur lorsque sa cession est organisée sereinement et lorsqu'elle doit intervenir dans l'urgence.

La valeur dépend de la continuité.

Des salariés encore présents.

Des clients encore fidèles.

Des contrats encore exécutés.

Des stocks encore suffisants.

Des outils encore entretenus.

De la réputation encore intacte.

Chaque mois de crise profonde peut détériorer l'un de ces éléments.

Voilà pourquoi même la cession est une affaire d'anticipation.

On ne prépare pas seulement une entreprise à être sauvée.

On peut aussi la préparer à être transmise.

Arrêter

Il existe enfin le scénario que personne ne souhaite.

Celui dans lequel le redressement est manifestement impossible.

Le Code de commerce ne demande alors pas de maintenir artificiellement l'activité.

Au cours d'un redressement judiciaire, le tribunal peut prononcer la liquidation lorsqu'il constate que le redressement est manifestement impossible.

La liquidation judiciaire répond elle-même à cette hypothèse : la cessation des paiements est caractérisée et le redressement est manifestement impossible.

Ces mots sont sévères.

Ils ont pourtant une fonction protectrice.

Continuer une activité qui n'a plus aucune possibilité raisonnable de redressement ne sauve pas l'entreprise.

Cela peut simplement créer de nouvelles dettes, épuiser les dernières ressources et réduire encore ce qui pourra être préservé.

L'acharnement thérapeutique existe aussi en matière économique.

Il n'est pas toujours courageux.

L'ENVERS DU DROIT

Un chef d'entreprise possède une relation particulière avec sa société.

Il l'a parfois créée à partir de rien.

Elle porte son nom.

Elle représente vingt années de sa vie.

Elle emploie des personnes qu'il connaît depuis longtemps.

Elle constitue parfois l'essentiel du patrimoine familial.

On ne peut pas demander à cet entrepreneur de regarder son entreprise comme une simple ligne dans un bilan.

Mais c'est précisément pour cette raison qu'il doit être entouré.

Parce que certaines décisions deviennent presque impossibles à prendre seul.

L'avocat, l'expert-comptable, l'administrateur judiciaire ou le conseil financier ne doivent pas être plus attachés à l'entreprise que son dirigeant.

Ils doivent pouvoir poser la question que celui-ci ne veut plus entendre :

« Si vous créiez aujourd'hui cette entreprise à partir de zéro, conserveriez-vous cette activité ? »

Si la réponse est non, il faut comprendre pourquoi elle existe encore.

Avant de décider d'une restructuration, je proposerais à tout dirigeant de soumettre son entreprise à quatre vérités.

Pas à quatre projections optimistes.

À quatre vérités.

Première vérité : l'exploitation

L'entreprise sait-elle encore gagner de l'argent sur son métier ?

Pas en intégrant un produit exceptionnel.

Pas en repoussant certaines charges.

Pas en imaginant le prochain gros contrat.

Aujourd'hui.

Sur son activité normale.

Si la réponse est oui, nous avons peut-être essentiellement un problème de financement ou d'endettement.

Si la réponse est non, la restructuration doit d'abord modifier l'exploitation.

Deuxième vérité : la trésorerie

De combien de temps disposons-nous réellement ?

C'est ici que le prévisionnel à treize semaines prend toute sa valeur.

Un plan annuel peut raconter une histoire.

Une trésorerie hebdomadaire raconte ce qui va réellement se passer.

À quelle date le compte devient-il critique ?

Quelles échéances provoqueront le basculement ?

Quels encaissements sont certains ?

Lesquels sont seulement espérés ?

Une restructuration se construit toujours avec une date limite.

Même lorsque personne ne l'a encore écrite.

Troisième vérité : les créanciers

De qui avons-nous besoin pour survivre ?

Tous les créanciers n'ont pas la même importance stratégique.

Une banque représentant 70 % de l'endettement financier.

Un bailleur contrôlant le seul emplacement exploitable.

Un fournisseur disposant d'une technologie irremplaçable.

L'administration fiscale.

L'URSSAF.

Un actionnaire qui finance régulièrement le besoin en fonds de roulement.

La stratégie doit identifier les acteurs sans lesquels aucune solution n'est possible.

Puis comprendre leurs intérêts.

Une négociation efficace ne commence jamais par :

« Voilà ce dont j'ai besoin. »

Elle commence par :

« Voilà pourquoi vous avez intérêt à participer à la solution. »

Quatrième vérité : le dirigeant

C'est la plus difficile.

Jusqu'où êtes-vous prêt à aller ?

Injecter de nouveaux fonds ?

Accepter un investisseur ?

Devenir minoritaire ?

Fermer un établissement ?

Licencier ?

Céder une activité historique ?

Vendre l'entreprise ?

Perdre le contrôle ?

Il arrive qu'un plan économiquement excellent échoue pour une raison qui n'apparaissait dans aucun tableau Excel :

le dirigeant n'était pas réellement prêt à accepter ses conséquences.

Il vaut mieux le savoir avant de commencer.

SI J'ÉTAIS VOTRE AVOCAT…

Je ne vous demanderais pas seulement :

« Que souhaitez-vous faire ? »

Parce que la réponse serait presque toujours :

« Sauver mon entreprise. »

Je vous demanderais :

« Que refusez-vous absolument de perdre ? »

La clientèle ?

Les emplois ?

Votre contrôle du capital ?

Votre patrimoine personnel ?

Votre marque ?

Votre outil industriel ?

Votre réputation ?

Cette question permet souvent de découvrir la véritable hiérarchie des objectifs.

Puis nous construirions plusieurs scénarios.

Un scénario de prévention.

Un scénario de restructuration judiciaire.

Un scénario de cession.

Et, lorsque le risque l'impose, un scénario d'arrêt maîtrisé.

Non parce que nous voulons le pire.

Mais parce qu'un dirigeant qui connaît son scénario défavorable négocie toujours mieux que celui qui refuse de l'imaginer.

Lorsqu'un dirigeant hésite à ouvrir un mandat ad hoc, une conciliation ou une sauvegarde, il raisonne généralement à partir du coût de la décision.

Combien coûtera le mandataire ?

L'avocat ?

L'expert-comptable ?

La procédure ?

Quel sera l'impact sur l'image de l'entreprise ?

Que dira la banque ?

Que penseront les salariés ?

Ces questions sont légitimes.

Mais il manque une colonne dans le tableau.

Combien coûtera l'absence de décision ?

Un mois supplémentaire de pertes.

Un fournisseur perdu.

Une facilité bancaire dénoncée.

Un bail résilié.

Une garantie appelée.

Un client stratégique parti.

Une créance devenue irrécouvrable.

Un actif vendu dans l'urgence.

Une procédure qui n'est plus accessible.

Une responsabilité personnelle qui aurait pu être évitée.

Le véritable arbitrage n'est donc jamais :

« La restructuration coûte-t-elle cher ? »

Il est :

« Combien coûte la restructuration par rapport à ce qui se produira si nous ne faisons rien ? »

C'est une question radicalement différente.

Un dirigeant ne choisit jamais entre le risque et l'absence de risque

C'est peut-être la dernière illusion qu'il faut dissiper.

Lorsqu'une entreprise rencontre des difficultés, certains dirigeants repoussent une décision parce qu'ils souhaitent éviter le risque lié à une procédure.

Mais l'alternative n'est jamais :

prendre un risque

ou

ne prendre aucun risque.

L'alternative est :

choisir un risque maîtrisé

ou

laisser se développer un risque que l'on ne maîtrise plus.

Demander un mandat ad hoc comporte un risque.

Ouvrir une conciliation en comporte un.

Une sauvegarde en comporte davantage encore.

Mais attendre possède également un coût et un risque.

Simplement, ils sont moins visibles.

Jusqu'au jour où ils deviennent irréversibles.

L'ENVERS DU DROIT

Après vingt ans de pratique, je ne crois pas que le courage entrepreneurial consiste à ne jamais avoir peur.

Il consiste à prendre une décision pendant qu'il existe encore plusieurs décisions possibles.

Lorsque toutes les portes se sont refermées, il n'y a plus besoin de courage.

Il ne reste qu'une procédure.

C'est pourquoi l'anticipation des difficultés n'est pas un sujet réservé aux entreprises fragiles.

C'est un sujet de gouvernance.

Une entreprise bien dirigée ne se contente pas de préparer son budget, son développement et ses investissements.

Elle prépare également ses scénarios de crise.

Non parce qu'elle pense échouer.

Mais précisément parce qu'elle veut rester libre si une difficulté survient.

Nous avons désormais parcouru l'essentiel du chemin.

Nous savons reconnaître la cessation des paiements.

Nous avons identifié les signaux qui la précèdent.

Nous avons compris pourquoi le dirigeant attend souvent trop longtemps.

Nous avons étudié le mandat ad hoc.

La conciliation.

La sauvegarde.

Puis le basculement dans le redressement judiciaire.

Nous avons vu enfin qu'une restructuration réussie ne consiste pas nécessairement à préserver chaque activité ni même, dans certaines hypothèses, la société qui les porte.

Il reste désormais une question.

La plus importante de toutes.

Que faire lundi matin ?

C'est par cette question que doit se terminer ce Cahier.

Non par un nouveau développement théorique.

Mais par une méthode.

Une méthode permettant à un dirigeant, à son directeur financier, à son expert-comptable ou à son conseil de déterminer en quelques heures où se trouve réellement l'entreprise et quelles décisions doivent être prises.

Parce qu'au fond, tout ce Cahier peut être résumé en une phrase :

Il existe presque toujours davantage de solutions six mois avant la cessation des paiements que six jours après.

La dernière partie sera donc entièrement consacrée au passage à l'action.

Un diagnostic en vingt-quatre heures.

Un tableau de trésorerie à treize semaines.

Les documents à réunir avant toute consultation.

Les décisions à ne plus prendre seul.

L'arbre de décision entre mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde et procédure collective.

Et enfin les dix questions qu'un dirigeant doit être capable de poser à son avocat avant que son banquier ne les pose à sa place.

« Une crise devient dangereuse lorsque personne ne sait exactement combien de temps il reste. »

Nous pouvons maintenant quitter le droit pour revenir à l'entreprise.

Vous avez un doute.

La trésorerie se tend.

Les fournisseurs commencent à appeler.

La banque pose davantage de questions.

Vous ne savez pas encore si la situation justifie un mandat ad hoc, une conciliation, une sauvegarde ou aucune procédure.

Que faut-il faire ?

Pas convoquer immédiatement une réunion de dix personnes.

Pas construire un business plan à cinq ans.

Pas commander un audit de deux cents pages.

Il faut commencer par établir la vérité.

Et cette vérité peut généralement être approchée en vingt-quatre heures.

Première étape : photographier la trésorerie réelle

Ouvrez les comptes bancaires.

Tous.

Pas uniquement le compte principal.

Relevez les soldes.

Puis ajoutez les concours effectivement disponibles.

Pas ceux que votre chargé d'affaires vous a laissé espérer.

Pas ceux qui devraient être renouvelés le mois prochain.

Ceux dont l'entreprise dispose effectivement aujourd'hui.

Ensuite, établissez la liste du passif exigible.

Les salaires.

Les organismes sociaux.

Les impôts.

Les échéances bancaires.

Les fournisseurs.

Le bailleur.

Les condamnations éventuelles.

Les autres dettes arrivées à échéance.

Vous commencez alors à disposer des éléments permettant d'examiner la question juridique fondamentale :

l'entreprise peut-elle faire face à son passif exigible avec son actif disponible ?

C'est exactement le test posé par l'article L. 631-1 du Code de commerce.

Il ne faut pas chercher immédiatement à produire un chiffre parfait.

Il faut savoir de quel côté de la frontière nous nous trouvons.

Deuxième étape : distinguer trois catégories de dettes

Toutes les dettes ne racontent pas la même histoire.

Je les classerais immédiatement en trois colonnes.

Les dettes qui doivent être payées

Ce sont celles dont le non-paiement menacerait immédiatement la continuité de l'activité ou créerait un risque juridique majeur.

Les dettes qui peuvent être négociées

Banques.

Bailleur.

Certains fournisseurs.

Créanciers institutionnels dans les conditions qui leur sont propres.

Les dettes déjà négociées

Échéanciers.

Moratoires.

Accords écrits.

Reports.

Cette troisième catégorie est essentielle.

Une dette échue ne doit pas être analysée de la même manière lorsqu'un créancier a valablement accepté d'en différer le paiement.

Nous avons vu que le Code de commerce prend expressément en considération les réserves de crédit et les moratoires dont bénéficie le débiteur pour apprécier la cessation des paiements.

Mais attention :

une promesse de délai n'est pas un moratoire.

Un appel téléphonique sympathique n'est pas un accord.

Un « nous verrons cela le mois prochain » ne sécurise rien.

Dans une entreprise en difficulté, les accords importants doivent être documentés.

Troisième étape : construire les treize semaines qui viennent

Le bilan annuel est indispensable.

Mais lorsque l'entreprise rencontre une crise de liquidité, il possède un défaut considérable.

Il regarde principalement derrière vous.

Le dirigeant doit regarder devant lui.

Je recommande alors un document beaucoup plus simple :

un prévisionnel de trésorerie hebdomadaire sur treize semaines.

Pourquoi treize ?

Parce que trois mois environ constituent une durée suffisamment longue pour faire apparaître les principales échéances et suffisamment courte pour obliger à travailler sur des hypothèses réalistes.

Une ligne par semaine.

Une colonne pour les encaissements.

Une colonne pour les décaissements.

Et, surtout, trois niveaux de certitude.

Certain.

Probable.

Espéré.

Cette distinction change tout.

Une facture client de 200 000 euros n'est pas une trésorerie de 200 000 euros.

Une commande attendue n'est pas une commande signée.

Une commande signée n'est pas une facture.

Une facture n'est pas un encaissement.

Beaucoup de prévisionnels de crise deviennent optimistes parce qu'ils transforment progressivement des espoirs commerciaux en liquidités.

Le tableau de trésorerie doit faire exactement l'inverse.

Il doit résister à l'optimisme.

Le test du vendredi soir

Une méthode simple permet de comprendre l'intérêt du tableau.

Chaque semaine, posez cette question :

« Si aucun événement meilleur que celui déjà documenté ne se produit, pouvons-nous terminer cette semaine en payant ce qui doit impérativement l'être ? »

Puis posez la même question pour la semaine suivante.

Puis pour la suivante.

À un moment, une ligne peut devenir négative.

Cette date est extraordinairement importante.

Elle n'est pas nécessairement la date de cessation des paiements.

Mais elle constitue une alerte de gouvernance.

Elle vous indique combien de temps il reste pour agir si aucun élément nouveau n'intervient.

Tout à coup, la crise cesse d'être une impression.

Elle possède une date.

Un avocat ne peut pas conseiller correctement une entreprise à partir de cette seule phrase :

« Nous avons des difficultés de trésorerie. »

Il lui faut des faits.

Heureusement, il n'est pas nécessaire de transformer le cabinet du dirigeant en data room de fusion-acquisition.

Une quinzaine de documents bien choisis permettent déjà de comprendre l'essentiel.

Les documents financiers

Je demanderais :

les trois derniers comptes annuels ;

une situation comptable récente si elle existe ;

les relevés bancaires récents ;

la balance âgée clients ;

la balance âgée fournisseurs ;

l'état des dettes fiscales et sociales ;

les échéanciers en cours ;

les tableaux d'amortissement des principaux financements ;

le prévisionnel de trésorerie à treize semaines.

Cette liste n'est pas théorique.

Lorsque le débiteur sollicite l'ouverture d'un redressement judiciaire, l'article R. 631-1 du Code de commerce exige notamment un état du passif exigible et de l'actif disponible, une situation de trésorerie datant de moins d'un mois, un état chiffré des créances et des dettes, ainsi qu'un état des sûretés et engagements hors bilan.

Autrement dit, préparer ces informations tôt n'est jamais du travail perdu.

C'est simplement commencer le diagnostic avant que la loi ne vous oblige à le faire dans l'urgence.

Les contrats qu'il faut lire avant la crise

Je demanderais également les contrats susceptibles de déterminer la survie de l'entreprise.

Le bail commercial.

Les principaux contrats bancaires.

Les contrats de crédit-bail.

Les garanties.

Les cautions.

Les principaux contrats fournisseurs.

Les contrats conclus avec les clients stratégiques.

Les pactes d'associés lorsqu'un conflit de gouvernance existe.

Pourquoi ?

Parce qu'une crise de trésorerie n'est presque jamais uniquement une crise de trésorerie.

Elle révèle souvent des dépendances contractuelles.

Un bailleur dont le local est indispensable.

Une banque qui finance la totalité du BFR.

Un fournisseur sans alternative.

Un client représentant 40 % du chiffre d'affaires.

Un associé disposant d'une minorité de blocage.

Ces dépendances vont déterminer la négociation.

Les garanties personnelles : à lire avant tout nouvel accord

J'insiste.

Le contrat de cautionnement signé quatre ans auparavant et rangé dans un classeur est parfois l'un des documents les plus importants du dossier.

Avant de demander à une banque :

« Pouvez-vous reporter cette dette ? »

il faut savoir ce qu'elle possède déjà.

Une caution.

Un nantissement.

Une hypothèque.

Une garantie autonome.

Une délégation.

Un dirigeant qui négocie sans connaître ses engagements personnels négocie avec une partie de l'information seulement.

Or la stratégie de l'entreprise et celle de son dirigeant ne sont pas toujours parfaitement superposables.

Il faut les traiter ensemble.

Sans jamais les confondre.

Les actes inhabituels des derniers mois

Je demanderais enfin une liste des opérations importantes accomplies récemment.

Cessions d'actifs.

Remboursements de comptes courants d'associés.

Distribution de dividendes.

Constitution de nouvelles sûretés.

Paiements importants à des sociétés liées.

Transferts intragroupe.

Nouveaux emprunts.

Ventes réalisées à des proches.

Pourquoi ?

Parce que si une cessation des paiements est ultérieurement fixée à une date antérieure au jugement d'ouverture, certaines opérations réalisées pendant la période suspecte pourront être examinées au regard des articles L. 632-1 et suivants du Code de commerce.

La chronologie doit donc être construite avant que quelqu'un d'autre ne la reconstruise pour vous.

Arrivé à ce stade, le dirigeant demande naturellement :

« Très bien. Mais quelle procédure dois-je choisir ? »

Je répondrais :

Ne choisissez jamais une procédure à partir de son nom.

Choisissez-la à partir de la situation.

Première question : existe-t-il réellement une difficulté ?

Si l'entreprise connaît seulement une baisse temporaire de chiffre d'affaires qu'elle peut absorber avec ses ressources normales, aucune procédure n'est nécessaire.

Le droit des entreprises en difficulté n'a pas vocation à remplacer la gestion.

Il intervient lorsque les outils ordinaires ne suffisent plus ou risquent de ne plus suffire.

Deuxième question : sommes-nous en cessation des paiements ?

C'est le point de bifurcation essentiel.

Si la réponse est non

Plusieurs outils préventifs peuvent être envisagés selon la nature et l'intensité des difficultés.

Le mandat ad hoc est demandé par écrit au président du tribunal ; la demande expose les raisons qui la motivent et la mission est définie par l'ordonnance de désignation.

La conciliation peut être envisagée lorsqu'existe une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible, sous réserve de la condition tenant à la cessation des paiements que nous avons étudiée. La requête doit exposer la situation économique, financière, sociale et patrimoniale ainsi que les besoins de financement ; la mission initiale du conciliateur ne peut excéder quatre mois, avec la possibilité légale d'une prorogation portant la durée totale à cinq mois.

La sauvegarde devient pertinente lorsque l'entreprise, sans être en cessation des paiements, rencontre des difficultés qu'elle n'est plus en mesure de surmonter. Sa demande doit exposer la nature de ces difficultés et les raisons pour lesquelles le débiteur ne peut les surmonter.

Trois outils.

Trois intensités différentes.

Trois stratégies.

Si la réponse est oui

Deux questions doivent immédiatement suivre.

Depuis quand ?

Et :

le redressement reste-t-il possible ?

Lorsque la cessation des paiements remonte à moins de quarante-cinq jours, la conciliation peut encore, sous ses conditions légales, rester ouverte.

À défaut, ou lorsque la négociation préventive n'est plus adaptée, la question du redressement judiciaire doit être traitée sans délai.

Le dirigeant ne doit surtout pas transformer l'existence du délai légal en stratégie d'attente.

Nous l'avons vu :

quarante-cinq jours constituent une limite.

Pas un objectif.

L'arbre en une page

On peut résumer le raisonnement ainsi :

Difficultés encore maîtrisables par la gestion normale

→ pas nécessairement de procédure ; surveillance et plan d'action.

Difficultés nécessitant une négociation confidentielle et ciblée

→ mandat ad hoc à envisager.

Difficultés nécessitant une négociation structurée avec les principaux créanciers

→ conciliation à envisager, sous réserve de ses conditions légales.

Difficultés devenues insurmontables mais absence de cessation des paiements

→ sauvegarde à examiner.

Cessation des paiements récente

→ vérifier immédiatement la date, l'opportunité éventuelle d'une conciliation et, selon la situation, la nécessité d'un redressement judiciaire.

Cessation des paiements et redressement possible

→ redressement judiciaire.

Cessation des paiements et redressement manifestement impossible

→ la question de la liquidation judiciaire ne peut plus être éludée.

Ce schéma n'est pas un diagnostic automatique.

Il donne simplement au dirigeant le bon ordre des questions.

Et en matière de crise, poser les questions dans le mauvais ordre conduit souvent à choisir la bonne solution trop tard.

Si vous ne deviez conserver que deux pages de ce Cahier, je voudrais que ce soient celles-ci.

Prenez une feuille.

Répondez par écrit.

Pas mentalement.

Pas « à peu près ».

Par écrit.

1. Combien avons-nous réellement en banque ce matin ?

Pas demain.

Pas après le règlement attendu d'un client.

Aujourd'hui.

2. Combien devons-nous payer au cours des trente prochains jours ?

Incluez tout.

Salaires.

Charges sociales.

Fiscalité.

Banques.

Bail.

Fournisseurs.

3. Quels encaissements sont véritablement certains ?

Le mot important est :

certains.

Un dirigeant en crise doit apprendre à séparer une créance d'une trésorerie.

4. Quels créanciers ont déjà accepté un délai - et pouvons-nous le prouver ?

Un accord non documenté crée une fragilité.

Faites confirmer ce qui doit l'être.

5. Que se passe-t-il si notre plus gros client paie trente jours plus tard que prévu ?

Si la réponse est :

« Nous ne pouvons plus payer les salaires »,

vous venez d'identifier une dépendance majeure.

6. Quelle activité détruit aujourd'hui le plus de trésorerie ?

Ne regardez pas seulement le chiffre d'affaires.

Regardez la contribution réelle.

7. De quelles personnes ou entreprises dépend immédiatement notre survie ?

Une banque ?

Un bailleur ?

Un fournisseur ?

Un actionnaire ?

Un client ?

Ces personnes doivent être identifiées avant la négociation.

8. Qu'avons-nous personnellement garanti ?

Cautions.

Hypothèques.

Nantissements.

Garanties diverses.

Votre stratégie personnelle commence par cette liste.

9. Depuis quelle date pourrait-on soutenir que nous sommes en cessation des paiements ?

Ne répondez pas seul si la situation est incertaine.

C'est une qualification juridique.

Mais vous devez savoir que la question existe.

10. Si rien ne s'améliore, quelle décision devrons-nous prendre dans treize semaines ?

C'est probablement la question la plus importante.

Parce qu'elle oblige à raisonner sans le secours d'un miracle.

Si la réponse est :

« Nous devrons ouvrir une procédure »,

alors la véritable question devient :

« Pourquoi attendre treize semaines pour l'étudier ? »

SI J'ÉTAIS VOTRE AVOCAT…

Je vous demanderais d'arriver au premier rendez-vous avec ces dix réponses.

Et je vous ferais une promesse.

Je ne commencerais pas par vous expliquer le Code de commerce.

Je commencerais par vous dire où nous sommes.

Puis quelles portes sont encore ouvertes.

Puis combien de temps elles le resteront probablement.

Et seulement ensuite nous choisirions la procédure.

Parce qu'un dirigeant ne vient pas voir un avocat pour connaître le nom de l'outil.

Il vient pour savoir quelle décision prendre.

Lorsque la difficulté devient sérieuse, je procéderais dans cet ordre.

Jour 1 - Les faits

Établir :

la trésorerie ;

le passif exigible ;

les concours disponibles ;

les moratoires ;

la projection à treize semaines.

Objectif :

savoir si une cessation des paiements existe ou menace à très brève échéance.

Jour 2 - Les risques

Identifier :

les créanciers critiques ;

les poursuites ;

les sûretés ;

les garanties personnelles ;

les actes inhabituels récents ;

les contrats essentiels ;

les causes réelles de la crise.

Objectif :

savoir ce qui peut tuer l'entreprise avant même que le problème de fond soit résolu.

Jour 3 - Les décisions

Choisir entre :

gestion renforcée ;

négociation directe ;

mandat ad hoc ;

conciliation ;

sauvegarde ;

déclaration de cessation des paiements et traitement judiciaire approprié.

Objectif :

reprendre l'initiative.

Il ne faudra pas nécessairement trois jours.

Certaines situations nécessiteront trois heures.

D'autres trois semaines d'analyse.

La méthode importe davantage que la durée.

Faits.

Risques.

Décision.

Dans cet ordre.

Ce que la loi vous demandera si vous attendez

Il existe une raison supplémentaire de préparer ces informations sans attendre.

En cas de demande d'ouverture d'un redressement judiciaire, l'article R. 631-1 exige précisément la constitution d'un dossier comportant notamment les comptes annuels du dernier exercice, l'état du passif exigible et de l'actif disponible, une situation de trésorerie récente, l'état des créances et dettes, les sûretés et engagements hors bilan ainsi qu'un inventaire sommaire.

En conciliation, la logique est similaire : l'article R. 611-22 impose notamment l'état des créances et dettes accompagné d'un échéancier et de la liste des principaux créanciers, l'état des sûretés et engagements hors bilan, ainsi que plusieurs informations comptables et financières ; la date de cessation des paiements doit, le cas échéant, être précisée.

En sauvegarde, la demande doit également être documentée, notamment par une situation de trésorerie, un compte de résultat prévisionnel, l'état des créances et des dettes et l'état des sûretés.

La conclusion pratique est évidente.

Une entreprise bien préparée à la crise prépare en réalité les documents que le droit lui demandera si la prévention échoue.

La préparation n'est donc jamais perdue.

L'ENVERS DU DROIT

On imagine parfois que l'avocat spécialisé en entreprises en difficulté doit savoir intervenir dans l'urgence.

C'est vrai.

Mais ce n'est pas là que se trouve sa plus grande valeur.

La véritable expertise consiste à faire en sorte que l'urgence n'arrive pas.

Identifier six mois auparavant le crédit qui deviendra insupportable.

Repérer le bail qui fragilise toute l'exploitation.

Voir que le chiffre d'affaires augmente mais que la trésorerie diminue.

Comprendre qu'un dirigeant garantit personnellement une dette qu'il croit appartenir uniquement à sa société.

Constater qu'un moratoire expire dans trois mois.

Comprendre enfin que le prochain contrat ne réparera pas un modèle structurellement déficitaire.

Ce travail est moins spectaculaire qu'une audience.

Il ne produit aucun jugement.

Il ne crée parfois même aucun dossier contentieux.

Et pourtant, il peut sauver davantage de valeur qu'une procédure parfaitement conduite.

C'est peut-être cela, au fond, l'envers du droit :

le droit est parfois le plus efficace lorsqu'il permet d'éviter d'avoir à l'utiliser.

Nous sommes arrivés au terme de ce Cahier avec une idée simple.

Une entreprise ne devient pas en difficulté le jour où elle cesse de payer.

Elle traverse auparavant une succession de seuils.

Le découvert devient permanent.

Les délais fournisseurs s'allongent.

Les dettes fiscales ou sociales apparaissent.

La trésorerie se pilote à la semaine.

Puis au jour.

Le dirigeant travaille davantage.

Dort moins.

Et repousse paradoxalement la décision qui pourrait lui rendre de la liberté.

Le droit français offre pourtant plusieurs instruments.

Le mandat ad hoc.

La conciliation.

La sauvegarde.

Puis, lorsque la cessation des paiements est caractérisée, le redressement judiciaire lorsque celui-ci demeure possible.

Ces procédures ne sont pas différentes versions d'un même échec.

Elles correspondent à des moments différents.

Et plus l'entreprise agit tôt, plus elle conserve de choix.

C'est peut-être la seule règle qu'il faudrait retenir :

La valeur juridique d'une entreprise en difficulté se mesure aussi au nombre de solutions qu'elle possède encore.

Au début, elles sont nombreuses.

Négocier.

Financer.

Restructurer.

Céder un actif.

Faire entrer un investisseur.

Solliciter un mandat ad hoc.

Ouvrir une conciliation.

Demander une sauvegarde.

Puis progressivement, certaines disparaissent.

Jusqu'au jour où il ne reste plus à choisir entre plusieurs solutions.

Il faut simplement subir celle que les circonstances imposent.

Anticiper, ce n'est donc pas prédire l'avenir.

C'est préserver le droit de choisir.

Et pour un entrepreneur, ce droit est peut-être le plus précieux de tous.

Une dernière question

Si vous avez lu ce Cahier parce que votre entreprise rencontre actuellement des difficultés, ne vous demandez pas d'abord :

« Sommes-nous déjà dans une situation grave ? »

Posez-vous plutôt cette question :

« Est-ce que je disposerai de davantage de solutions aujourd'hui que dans trois mois ? »

Si la réponse est oui, vous connaissez déjà la prochaine décision à prendre.

Pas nécessairement ouvrir une procédure.

Pas nécessairement saisir un tribunal.

Simplement :

établir le diagnostic maintenant.

Car il existe des entreprises que le droit ne peut plus sauver.

Mais il en existe beaucoup d'autres que le temps perdu condamne avant lui.

Et ce temps-là ne se récupère jamais.

L'ENVERS DU DROIT

Le dirigeant du prologue avait raison sur un point.

Son entreprise avait besoin de temps.

Il se trompait seulement sur la manière de l'obtenir.

Pendant des mois, il avait attendu que le temps améliore la situation.

Il aurait fallu utiliser le droit pour empêcher le temps de l'aggraver.

Toute la différence est là.

Attendre consomme du temps.

Anticiper l'utilise.

Les pages précédentes ont expliqué une méthode.

Les suivantes doivent permettre de l'appliquer.

Elles n'ont pas vocation à remplacer l'analyse d'un professionnel.

Elles ont un objectif plus modeste, mais essentiel :

permettre au dirigeant de savoir quand il doit cesser d'attendre.

Lorsqu'une entreprise rencontre des difficultés, la première erreur consiste souvent à chercher le nom de « la bonne procédure ».

Il faut faire l'inverse.

Partir de la situation.

Puis choisir l'outil.

Le mandat ad hoc est prévu par l'article L. 611-3 du Code de commerce : le président du tribunal peut, à la demande du débiteur, désigner un mandataire ad hoc et détermine sa mission.

La conciliation peut être ouverte au débiteur qui connaît une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, dès lors qu'il ne se trouve pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. Sa durée initiale ne peut excéder quatre mois, avec une prorogation permettant d'atteindre au maximum cinq mois.

La sauvegarde est réservée au débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter.

Le redressement judiciaire concerne au contraire le débiteur en cessation des paiements dont le redressement est possible ; il tend à permettre la poursuite de l'activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.

Prenez une feuille.

Commencez ici.

Question 1

L'entreprise peut-elle aujourd'hui faire face à toutes ses dettes exigibles avec les ressources immédiatement disponibles ?

OUI

Passez à la question 2.

NON

Vous devez immédiatement examiner la cessation des paiements.

Passez à la question 4.

Question 2

Les difficultés peuvent-elles encore être surmontées avec les outils ordinaires de gestion ?

Par exemple :

réduction de charges ;

financement déjà disponible ;

amélioration rapide du recouvrement ;

accord direct avec un créancier ;

apport des associés.

OUI

Pas nécessairement de procédure.

Mais instaurez immédiatement un suivi de trésorerie rapproché.

NON

Passez à la question 3.

Question 3

La difficulté peut-elle encore être traitée par une négociation confidentielle ?

OUI

Examiner :

mandat ad hoc

ou

conciliation.

Le choix dépendra notamment du besoin de formalisme, de la nature de la négociation, de la situation de trésorerie et des effets juridiques recherchés.

NON

Si l'entreprise n'est pas en cessation des paiements mais ne peut plus surmonter seule ses difficultés :

examiner la sauvegarde.

Question 4

Depuis quand l'entreprise est-elle susceptible d'être en cessation des paiements ?

Moins de quarante-cinq jours ?

La conciliation peut encore être juridiquement envisageable sous réserve de l'ensemble de ses conditions.

Le Code de commerce exige en principe que le débiteur demande l'ouverture d'un redressement judiciaire dans les quarante-cinq jours suivant la cessation des paiements s'il n'a pas demandé une conciliation dans ce délai.

Au-delà ?

L'analyse d'une procédure collective doit être immédiate.

Question 5

Le redressement est-il réellement possible ?

OUI

Examiner le redressement judiciaire.

NON

La question de la liquidation judiciaire doit être abordée sans faux-semblant.

Ce tableau est probablement l'outil le plus important de ce Cahier.

Il doit rester simple.

S'il faut trois heures chaque semaine pour le mettre à jour, personne ne le mettra à jour.

Une ligne par semaine suffit.

Une règle :

n'intégrez jamais un espoir dans la colonne « certain ».

Un client a promis de payer ?

Probable.

Le virement a été annoncé et justifié ?

La probabilité augmente.

L'argent est sur le compte ?

Certain.

Cette discipline paraît excessive lorsque tout va bien.

Elle devient vitale lorsque la trésorerie se dégrade.

Pris isolément, aucun de ces signaux ne signifie nécessairement que l'entreprise est en cessation des paiements.

Mais leur accumulation doit provoquer une réaction.

Le découvert bancaire est utilisé en permanence.

La banque demande des situations comptables plus fréquentes.

Les fournisseurs sont payés après plusieurs relances.

Certains fournisseurs exigent désormais un règlement comptant.

Les dettes fiscales ou sociales augmentent.

Des échéanciers sont nécessaires pour payer des charges courantes.

Les salaires deviennent difficiles à financer.

Le dirigeant apporte régulièrement des fonds personnels pour payer les charges.

Une échéance importante dépend du paiement d'un seul client.

Les prévisions de trésorerie ne dépassent plus quelques semaines.

Les décisions d'investissement sont systématiquement reportées faute de liquidités.

Un crédit à court terme finance désormais un besoin structurel.

Les saisies, commandements ou procédures de recouvrement commencent à apparaître.

L'entreprise vend certains actifs uniquement pour financer son exploitation courante.

Le dirigeant ne sait plus exactement combien l'entreprise doit aujourd'hui.

Trois ou quatre cases cochées ne constituent pas un diagnostic juridique.

Mais elles constituent une raison suffisante pour établir les chiffres.

L'objectif n'est pas de constituer immédiatement le dossier parfait.

Il est de permettre un diagnostic rapide.

Comptabilité et trésorerie

Derniers comptes annuels.

Situation comptable intermédiaire disponible.

Relevés bancaires récents de tous les comptes.

Prévisionnel de trésorerie.

Balance âgée clients.

Balance âgée fournisseurs.

Liste des créances significatives et probabilité réelle de recouvrement.

Dettes

État des dettes fiscales.

État des dettes sociales.

Échéanciers obtenus.

Tableau des emprunts et prochaines échéances.

Découverts et concours bancaires autorisés.

Dettes échues non réglées.

Contrats essentiels

Bail commercial.

Principaux contrats bancaires.

Crédit-bail et locations financières.

Contrats fournisseurs stratégiques.

Contrats clients représentant une part importante du chiffre d'affaires.

Pactes ou conventions entre associés en cas de difficulté de gouvernance.

Patrimoine et garanties

État des sûretés consenties par la société.

Cautionnements personnels.

Hypothèques.

Nantissements.

Garanties autonomes.

Engagements hors bilan.

Événements récents

Cessions d'actifs significatives.

Remboursements de comptes courants d'associés.

Dividendes récemment distribués.

Nouvelles garanties consenties.

Nouveaux emprunts.

Paiements inhabituels au profit de sociétés liées ou de proches.

Le dossier de demande de redressement judiciaire doit lui-même comporter un ensemble d'informations financières et patrimoniales, notamment les comptes du dernier exercice, l'état du passif exigible et de l'actif disponible, une situation de trésorerie récente, l'état chiffré des créances et des dettes et l'état des sûretés et engagements hors bilan.

Autrement dit :

préparer ces documents avant la crise revient à prendre de l'avance sur l'urgence.

La crise produit un phénomène dangereux.

Plus la décision est grave, plus le dirigeant peut être tenté de la prendre vite.

C'est précisément l'inverse qu'il faut faire.

Avant les opérations suivantes, arrêtez-vous et faites analyser leur impact juridique :

rembourser un associé ou un dirigeant ;

accorder une nouvelle sûreté à un créancier pour une dette ancienne ;

céder un actif important ;

vendre un actif à une société liée ;

contracter un financement extrêmement coûteux pour retarder une échéance ;

favoriser un créancier au détriment des autres pour des raisons personnelles ;

transférer une activité ou un actif dans une autre société du groupe ;

distribuer des dividendes ;

consentir une garantie personnelle supplémentaire ;

poursuivre une activité fortement déficitaire sans scénario documenté de retour à l'équilibre.

Pourquoi cette prudence ?

Parce que si une procédure collective est ultérieurement ouverte et si la cessation des paiements est fixée à une date antérieure, certains actes intervenus pendant cette période pourront être examinés au regard du régime des nullités de la période suspecte prévu notamment aux articles L. 632-1 et suivants du Code de commerce.

La bonne décision n'est donc pas :

« Ne plus rien faire. »

Elle est :

« Ne plus accomplir d'acte inhabituel sans savoir comment il sera analysé demain. »

Une réunion de crise efficace ne devrait pas commencer par une présentation PowerPoint.

Elle devrait commencer par six chiffres et six réponses.

1. Trésorerie disponible ce matin ?

________ €

2. Passif exigible non réglé ?

________ €

3. Montant à décaisser dans les trente jours ?

________ €

4. Encaissements réellement certains dans les trente jours ?

________ €

5. Première semaine où la trésorerie devient négative selon le scénario prudent ?

Semaine ________

6. Date à laquelle la cessation des paiements pourrait juridiquement être discutée ?

Puis seulement :

Quelle décision devons-nous prendre ?

La réunion est terminée lorsqu'un responsable, une action et une date ont été affectés à chaque problème important.

Sinon, ce n'était pas une réunion de décision.

C'était une conversation.

L'expert-comptable occupe souvent une position privilégiée.

Il connaît l'entreprise.

Il connaît les chiffres.

Et il voit parfois la dégradation avant tout le monde.

Voici les questions qui permettent de sortir des généralités :

« Quelle est notre trésorerie nette réelle ? »

« Quelle activité perd de l'argent ? »

« Quel est notre besoin en fonds de roulement et comment évolue-t-il ? »

« Quelles dettes échues n'avons-nous pas réglées ? »

« Avons-nous besoin de délais simplement pour payer des charges courantes ? »

« À quelle date notre prévisionnel de trésorerie devient-il négatif dans un scénario prudent ? »

« Si nous supprimions aujourd'hui la pression du passif ancien, notre activité courante serait-elle rentable ? »

« Quels chiffres vous inquiètent le plus ? »

La dernière question est volontairement ouverte.

Elle donne parfois une réponse qu'aucun tableau ne contient.

Ne demandez pas seulement :

« Devons-nous déposer le bilan ? »

Cette expression enferme immédiatement le raisonnement.

Demandez plutôt :

« Sommes-nous juridiquement en cessation des paiements ? »

« Quelle date pourrait être retenue ? »

« Quelles procédures restent ouvertes aujourd'hui ? »

« Lesquelles risquent de ne plus l'être dans un mois ? »

« Quels sont les actes que je ne dois plus accomplir sans conseil ? »

« Quels engagements personnels ai-je réellement souscrits ? »

« Existe-t-il un risque pour mon patrimoine personnel ? »

« Quels créanciers doivent impérativement participer à une solution ? »

« Quel scénario permettrait de sauver l'activité si la société elle-même ne pouvait plus être redressée ? »

Et enfin :

« Si vous dirigiez cette entreprise, quelle décision prendriez-vous cette semaine ? »

Un conseil juridique utile doit pouvoir déboucher sur une décision.

Actif disponible

Les ressources susceptibles de permettre immédiatement au débiteur de faire face à ses dettes exigibles.

Ce n'est pas l'ensemble de son patrimoine.

Un immeuble valant deux millions d'euros n'est pas nécessairement deux millions d'euros d'actif disponible.

Passif exigible

Les dettes arrivées à échéance et dont le paiement peut être réclamé.

Cessation des paiements

L'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible.

Le Code précise que le débiteur qui établit que des réserves de crédit ou moratoires lui permettent d'y faire face n'est pas en cessation des paiements.

Mandat ad hoc

Dispositif de prévention permettant au président du tribunal de désigner, à la demande du débiteur, un mandataire dont il détermine la mission.

Sa souplesse est l'une de ses caractéristiques essentielles.

Conciliation

Procédure de prévention destinée au traitement négocié de difficultés juridiques, économiques ou financières, accessible sous les conditions posées par les articles L. 611-4 et suivants du Code de commerce.

Elle peut encore être ouverte lorsque la cessation des paiements ne remonte pas à plus de quarante-cinq jours.

Sauvegarde

Procédure collective demandée par un débiteur qui n'est pas en cessation des paiements mais rencontre des difficultés qu'il ne peut surmonter.

Redressement judiciaire

Procédure concernant le débiteur en cessation des paiements lorsqu'un redressement demeure possible.

Elle vise la poursuite de l'activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.

Période suspecte

Période comprise entre la date de cessation des paiements retenue et le jugement d'ouverture.

Certains actes accomplis pendant cette période sont frappés de nullité ou peuvent être annulés dans les conditions des articles L. 632-1 et suivants.

Moratoire

Accord par lequel un créancier accepte de différer ou d'échelonner le paiement de sa créance.

Un véritable moratoire peut influer sur l'appréciation de la cessation des paiements.

Plan

Organisation judiciaire de la restructuration permettant, lorsque les conditions en sont réunies, de poursuivre ou réorganiser l'activité et d'apurer le passif selon les modalités arrêtées.

MON ENTREPRISE AUJOURD'HUI

Trésorerie disponible :

________________________ €

Dettes actuellement échues :

________________________ €

Décaissements à trente jours :

________________________ €

Encaissements certains à trente jours :

________________________ €

Découvert autorisé restant :

________________________ €

Dettes fiscales et sociales échues :

________________________ €

Principal créancier :

Principal risque contractuel :

Première semaine critique selon le prévisionnel :

Cautions personnelles :

OUI / NON / JE NE SAIS PAS

Cessation des paiements possible :

OUI / NON / INCERTAIN

Date possible :

LA QUESTION

Combien de solutions avons-nous encore aujourd'hui ?

Puis :

Combien en restera-t-il dans trois mois ?

Si la seconde réponse est inférieure à la première, le temps n'est plus neutre.

1. Attendre que le compte soit vide pour parler de cessation des paiements.

Le droit raisonne en actif disponible et passif exigible.

2. Croire qu'une entreprise rentable ne peut pas être en cessation des paiements.

Rentabilité et liquidité sont deux questions différentes.

3. Penser que consulter un avocat signifie ouvrir une procédure.

La prévention existe précisément pour permettre d'intervenir en amont.

4. Considérer les quarante-cinq jours comme une période pendant laquelle il ne se passe rien.

Le délai prévu par l'article L. 631-4 est une limite légale, pas une recommandation d'attendre.

5. Négocier avec les créanciers sans connaître les cautions et sûretés.

On ne négocie bien que lorsque l'on connaît la position juridique de chacun.

6. Financer des pertes sans traiter leur cause.

L'argent neuf finance une transformation.

À défaut, il finance seulement le temps qui précède la prochaine crise.

7. Confondre sauver la société et sauver l'activité.

Il arrive que la première ne puisse plus l'être alors que la seconde possède encore une valeur considérable.

LA PAGE À RETENIR

Si vous ne retenez rien d'autre de ce Cahier, retenez cette séquence :

1. Mesurer.

Combien avons-nous ?

Combien devons-nous ?

Quand manquera-t-il de l'argent ?

2. Qualifier.

Sommes-nous en cessation des paiements ?

Depuis quand ?

3. Diagnostiquer.

Le problème est-il temporaire, financier, opérationnel ou structurel ?

4. Choisir.

Négociation directe ?

Mandat ad hoc ?

Conciliation ?

Sauvegarde ?

Redressement ?

5. Protéger.

L'entreprise.

L'activité.

Les salariés.

Les actifs.

Et, lorsque le droit le permet, le dirigeant.

6. Décider.

Avant que le temps ne décide à votre place.

Revenons une dernière fois au dirigeant du début de ce Cahier.

Imaginons maintenant que le téléphone ait sonné six mois plus tôt.

Il ne m'aurait pas dit :

« Maître, je crois que je vais devoir déposer le bilan. »

Il aurait probablement dit quelque chose de beaucoup moins spectaculaire.

« Maître, j'aimerais simplement avoir votre avis. La trésorerie commence à devenir tendue. »

Nous aurions regardé les chiffres.

Peut-être aurait-il fallu ne rien faire juridiquement.

Peut-être simplement surveiller.

Peut-être négocier avec la banque.

Peut-être demander un mandat ad hoc.

Peut-être ouvrir une conciliation.

Peut-être envisager une sauvegarde avant que la cessation des paiements n'apparaisse.

Je ne sais pas quelle aurait été la bonne solution.

Et c'est précisément le point.

Six mois plus tôt, nous aurions encore eu le choix.

Six mois plus tard, ce choix avait presque disparu.

Voilà ce que ce Cahier cherche à transmettre.

Il ne promet pas de sauver toutes les entreprises.

Aucun avocat sérieux ne pourrait le promettre.

Il défend une idée beaucoup plus réaliste :

une difficulté identifiée tôt laisse davantage de solutions qu'une difficulté niée longtemps.

L'anticipation ne supprime pas le risque entrepreneurial.

Elle empêche simplement que le temps l'aggrave en silence.

Le droit des entreprises en difficulté possède ses articles.

Ses procédures.

Ses tribunaux.

Ses administrateurs.

Ses mandataires.

Mais avant tout cela existe une décision.

Celle d'un dirigeant qui accepte, un matin, de regarder ses chiffres et de poser cette question :

« Avons-nous encore le temps ? »

La bonne nouvelle est que, lorsqu'elle est posée suffisamment tôt, la réponse est souvent :

« Oui. Alors utilisons-le. »

L'ENVERS DU DROIT

Le droit intervient souvent après les faits.

Le contrat après la négociation.

Le procès après le conflit.

La responsabilité après la faute.

Les procédures collectives après la cessation des paiements.

Mais le meilleur droit est parfois celui qui intervient avant.

Avant la rupture.

Avant l'impayé.

Avant la saisie.

Avant la crise.

Avant le tribunal.

Il existe un endroit où le droit rencontre la stratégie.

C'est là que commence l'anticipation.

Et c'est là, précisément, que commence L'Envers du Droit.